Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/2710 K.2023/3185

.

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Beşinci Dairesinin 09/11/2021 tarih ve E:2017/6843, K:2021/3519 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin, aynı KHK uyarınca oluşturulan Komisyonun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük haklarının iadesine, parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun),

668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesinde yer alan "...iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen ...askeri hâkimler hakkında Millî Savunma Bakanının başkanlığında, Millî Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hâkimler arasından seçilecek iki askeri hâkimden oluşan komisyonca..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 09/11/2021 tarih ve E:2017/6843, K:2021/3519 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (6749 sayılı Kanun) 3/1. maddesi ile ilgili Anayasaya aykırılık itirazı ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki beyanlar yönünden, kararda yer verilen ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, beyanlarına itibar edilmeyen davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde beyanlarına itibar edilmeyen davacının, MUH. HV. KV. VE HV. FZ. SVN. K.LIĞI Askeri Mahkemesi ve Eskişehir Sıkıyönetim Askeri Mahkemesinde Askeri Hakim olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğu sonucuna varıldığı,

Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, Dairelerinin 20/01/2021 tarihli ara kararına cevaben Emniyet Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde sunulan, davacıya ilişkin ankesör/büfe sorgu raporunun incelenmesinden, aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan 0 533 ....

87 GSM nolu hattının Ankara ve Eskişehir illerinde bulunan (5) ayrı ankesörlü telefondan, 15/05/2013-08/05/2014 tarihleri arasında toplam (8) kez arandığı, bu aramalarda M.A., M.A.Ö., İ.H., M.T., B.A. ve M.B. isimli şahıslarla (7) ardışık aramasının bulunduğu; aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı olan 0 544 ....

28 GSM nolu hattının Ankara ilinde bulunan ankesörlü telefondan, 03/11/2012 tarihinde (1) kez arandığı; aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan 0 554 ....

06 GSM nolu hattının Ankara ilinde bulunan (2) ayrı ankesörlü telefondan, 25/02/2012-19/03/2013 tarihleri arasında toplam (8) kez arandığı, bu aramalarda M.A. ve İ.H. isimli şahıslarla (6) ardışık aramasının bulunduğu, ayrıca Ankara ilinde bulunan ankesörlü telefondan aynı GSM numarasına yönelik olarak 16/03/2013 tarihinde yapılan aramalarda şifreli kaydetme yönteminin kullanıldığının tespit edildiği; iletişime dair kayıtların incelenmesinden davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varıldığı,

Diğer hususlar yönünden, davalı idare tarafından dava dosyasına sunulan ve davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan hapis cezası ile cezalandırıldığı ...

Ağır Ceza Mahkemesinin... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararında; "...İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde 'İltisaklı (IV) kurumundan alınan ilgi sayılı bilgi notu ile FETÖ/PDY terör örgütünün TSK'ya yönelik faaliyetleri kapsamında, Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nda görevli sözleşmeli subaylarla ilgilenen ve mahrem hizmetler sınıfında kurulan hücresel yapıda, ilgi (c) yazımıza ilave olarak 2008[7]-2016 yılları arasında sorumlu düzeyde bir (1) [s]ivil şahıs ile (6) TSK mensubunun faaliyet gösterdiği tespit edilmiştir.' şeklinde bilgi notunun bulunduğu,

Hâkim üsteğmen Yunus Emre KESKİN'in şahsi telefon numarasının 0554...06 olduğu, operasyonel irtibat kanalının "..." nolu ankesör kartı ile irtibatlandırıldığı, bu kartın 09/06/2012 - 04/07/2012 tarihlerinde kullandığının tespit edildiği..." şeklindeki tespitlere yer verildiğinin görüldüğü;

davacı hakkında yer verilen diğer tespitler, mahrem imam ve operasyonel hatta ilişkin yapılan açıklamalar ve davacının operasyonel hat kullandığı tespiti birlikte değerlendirildiğinde, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek söz konusu tespitin davacının anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük haklarının iadesine, parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işlemin dayanağını teşkil eden 667 sayılı KHK'nın Anayasa'ya aykırı olduğu, olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılmış KHK niteliğinde olmadığından yargı denetimine tabi olduğu ve Anayasa'nın 2, 13, 121, 139 ve 145.maddelerine aykırı olduğu, 667 sayılı KHK'nın 23/07/2016 tarihli Resmî Gazetede yayımlanıp aynı gün meclisin onayına sunulmasına rağmen, takip eden 30 gün içinde onaylanıp uygun bulunmadığından yok hükmünde olduğu, dava konusu işlemi tesis eden Askeri Hâkimler Komisyonun tarafsız ve bağımsız olmadığı;

savunma alınmamasının, aşamalarda giderilebilecek usuli bir eksiklik olmadığı gibi savunma alınmadan tesis edilen işlemin de orantılı ve ölçülü olmadığı; hakkındaki kovuşturmaya atıf yapılarak davanın reddine karar verilmiş olmasının masumiyet karinesine ve hukuka aykırı olduğu; ceza kovuşturması dosyasında yer alan iddiaların gerçeği yansıtmadığından örgütsel bağın işareti olarak kabul edilemeyeceği, sözde Sıkıyönetim Görevlendirme Listesinde isminin yer almasının ne anlama geldiğine ve isminin hangi saikle bu listeye yazıldığına dair bir açıklama olmadığı, bu listenin delil niteliğinin tartışılmadığı, hukuken delil değeri taşımadığı,

varsayıma dayalı olarak örgüt ile iltisakı ve irtibatı ortaya koyduğu kabulünün hukuka aykırı olduğu, ihraç kararında gerekçe olarak gösterilen sebeplerin tarafıyla ilgisinin bulunmadığı, dava konusu işlemde temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği, Daire kararında dava dilekçesinde ileri sürülen açıklamaların irdelenmediği, iddiaların karşılanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin .... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ....

Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile "...kovuşturmada müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi, .... sanık Yunus Emre Keskin hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosunun... soruşturma sayılı dosyaya konu FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma, resmi belgede sahtecilik ve kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçlarından yürütülen soruşturma dosyasının ... ilk derece mahkemesi tarafından anılan kovuşturma ve soruşturma dosyaları kapsamında birleştirme hususunun değerlendirilmesi,

bunun hukuken mümkün olmaması halinde ise bahse konu kovuşturma ve soruşturma dosyalarının onaylı örneğinin iş bu dosya içerisine alınarak tüm delillerin bir bütün halinde değerlendirildikten sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi zorunluluğu" yolundaki gerekçelerle bozulduğu; davacı hakkındaki ceza yargılamasının .... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında devam ettiği anlaşılmıştır.

668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, davacı hakkında ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.