Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/2957 K.2023/103

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulunun …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının iptali, yoksun kaldığı tüm aylık ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun) 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 22/11/2021 tarih ve E:2017/6790, K:2021/3851 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ile davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulunun Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda Yargıtay … Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki beyanlar yönünden, kararda yer verilen ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, davacının Askeri Yargıtay 1. Dairesi Üyeliği görevine devam edecek şekilde görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının yoksun kaldığı tüm aylık ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, önceki beyanlarını tekrarladığı; terör örgütüyle bağının ve bağlantısının mevcut olmadığı; davalı idarenin işlemi haklı kılan geçerli delillerinin bulunmadığı; terör örgütüyle ilişkinin sübut derecesinde ortaya koyulması, aksi düşüncede olunsa dahi somut delil aranması gerektiği, somut delil dahi aranmamasının ise hukuk devletine uygun düşmeyeceği; olağanüstü hâl dönemi işlemlerinin hukukilik denetiminden muaf tutulamayacağı; olağanüstü hâl süresince aynı durumdaki personelin hukuken farklı değerlendirmelere tabi tutulduğu, kendisinin de bu bakımdan mağdur grupta yer aldığı.

Daire kararında belirtilen fiiller gerçekleştirildikleri anda suç sayılmamasına rağmen kıyas yoluyla bu fiillerin suç sayılmasının hukuka uygun olmadığı; örgütle ilişkinin varlığının subjektif kıstaslarla tespit edilemeyeceği; kamu görevinden çıkarma işlemi sağlam ve kesin delillerle yapılmadığında hukuki güvenlik ve bilinebilirlik ilkelerine uygun olmayacağı; işlemin dayanağının bulunmadığı, soruşturma yapılmadan ve savunma hakkı tanınmadan tesis edilen işlemin adil yargılanma hakkını ihlâl ettiği; hakkındaki ceza mahkumiyeti kesinleşmediğinden masumiyet karinesinin ihlal edildiği; işlemin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmadığı,

ölçülülük ilkesine de aykırı olduğu; mensubiyet, iltisak ve irtibatın hangi olgularla ve olaylarla ilişkilendirildiğinin açık olmadığı; başarılı bir meslek hayatı bulunduğu; anayasal hâkimlik teminatının ihlal edildiği; delillerin ispatlanmamış genel kabullere ve subjektif değerlendirmelere dayandığı; sadece bazı şahıslar için gerekçe olabilecek birtakım hususların tüm topluluğu oluşturanlar için gerekçe olarak gösterilmesinin işlemin sebep unsurunu teşkil edemeyeceği; işlemin Anayasa Mahkemesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına uygun olmadığı;

örgüte iltisak ve irtibat için fiillerin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk göstermesi gerektiği; üstelik bu kavramların hukuki değil istihbari kavramlar olduğu; bu örgüte üye olmanın ancak doğrudan kast ve özel saikle gerçekleşebileceği; cezalandırıcı bir yaptırımın kuşkudan uzak kesinliğe dayanması gerektiği; tanık beyanları tutarlı olmadığından hükme esas alınamayacakları ve kesin delil kabul edilemeyecekleri; sosyal çevre bilgilerine itibar edilemeyeceği; bu delilin hatalı değerlendirildiği.

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Anayasa'ya aykırı olduğu; etkin ve yeterli savunma yapamadığı; dava makul sürede sonuçlandırılmayarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği.

Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulunun tarafsız ve bağımsız olmadığı, Başkanının ceza yargılamalarında tanık olarak dinlendiği; üyelerinin de tarafsız kalmalarının mümkün bulunmadığı; hakkındaki kesinleşmemiş ceza yargılaması kararında yer alan delillere dayanılmasının hukuka uygun olmadığı; tanık İ.İ.'nin, kendisinin örgüt üyesi olduğuna dair beyanının bulunmadığı, diğer beyanlarının ise gerçeği yansıtmadığı; tanık Y.S.'nin beyanlarının genel ve soyut olduğu, öte yandan örgütsel bir tavır içerisinde olmadığını da belirttiği; tanık Z.E.'nin de bu yönde beyanda bulunduğu;

tanıklar K.K.'nin ve M.Y.A.'nın kendisiyle ilgili somut bir bilgisinin mevcut olmadığı, bu tanığın hemen hemen bütün Askeri Yargıtay üyelerine bazı kişisel sebeplerle husumet beslediği; tanık H.G.'nin de somut bir fiil veya hukuka aykırı davranış belirtmediği, beyanlarının ise tutarsız ve çelişkili olduğu, kendini korumak gayretiyle hareket ettiği ve tanıklığına itibar edilemeyeceği; tanık Z.Y.'nin kendisiyle ilgili somut bir bilgisinin olmadığı, sadece şüphelerinin bulunduğu; diğer tanık H.G.'nin de kendisiyle ilgili olarak örgüt lehine bir davranışının bulunduğuna yönelik görgüsünün olmadığı.

Dairece, tanık ifadelerine karşı beyanlarının alınmadığı; görevlendirme listesinin kim tarafından hazırlandığına, listedeki isimlerin hangi saikle yazıldığına yönelik araştırma yapılmadığı; bu listenin değerlendirilmesine ilişkin bilirkişi raporlarının ve bu listeye ilişkin tanık beyanlarının delil değerinin bulunmadığı, bunların şahsi değerlendirmelere dayandığı; hiçbir terör örgütüyle ilgisinin ve bağının olmadığı; bilgisi dahilinde olmayan görevlendirme listesinden dolayı mesul tutulmasının hukuken mümkün olmadığı; aynı listede yer alan bazı kişiler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,

bazı kişilerin beraat ettiği, bazı isimlerin ise halen kamu görevini sürdürdüğü, dolayısıyla bu listenin terör örgütü üyeliği suçunun sübutu için yeterli olmadığı; buna göre bu listede yer alan isimlerin mutlaka örgütle iltisak ve irtibatlı olduğunun anlaşılamayacağı; işleme gerekçe yapılan silahlı terör örgütüne üye olma ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından verilen tutuklama kararlarının da hukuka uygun olmadığı; istihbarat raporlarının delil olarak kullanılamayacağı.

Askeri Yargıtayda katıldığı dosyalar ve şikayetlerin incelenmesi neticesinde hazırlanan bilirkişi raporunun gerçeğe ve hukuka aykırı olduğu ve taraflı hazırlandığı. Daire kararında atıf yapılan Yargıtay.

Ceza Dairesi kararındaki kabulün hukuka uygun olmadığı, suçun maddi ve manevi unsurları itibarıyla oluşmadığı; iltisaklı ve irtibatlı olmak olarak kabul edilebilecek somut hiçbir fiilinin bulunmadığı; özel hayata saygı, mülkiyet, adil yargılanma, savunma, çalışma ve kamu hizmetine girme, çelişmeli yargılama, gerekçeli karar, hakkaniyete uygun ve adil yargılanma haklarının, ayrımcılık yasağının, masumiyet karinesinin, orantılılık ve ölçülülük, suç ve cezaların kanuniliği, şahsiliği, geçmişe yürümemesi, silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiği belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Yargıtay … Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.