Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/3072 K.2024/9

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin, aynı KHK uyarınca oluşturulan Komisyonun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/02/2022 tarih ve E:2017/6772, K:2022/478 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun), 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın istinaf aşamasında bozulması sonrasında yargılamanın … Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/280 esas sayılı dosyasında derdest olduğunun görüldüğü,

Davacı hakkındaki beyanlar yönünden, kararda yer verilen ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, beyanlarına itibar edilmeyen davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde beyanlarına itibar edilmeyen davacının, … Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı ve İstanbul …nolu Sıkıyönetim Askeri Savcılığında Askeri Savcı olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğu sonucuna varıldığı,

Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, Dairelerinin 20/01/2021 tarihli ara kararına cevaben Emniyet Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ekinde sunulan, davacıya ilişkin ankesör/büfe sorgu raporunun incelenmesinden, aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan.

GSM nolu hattının Ankara ilinde bulunan ankesörlü telefondan, 11/01/2013 tarihinde toplam (2) kez arandığı, bu aramalarda … isimli şahısla ardışık aranma niteliğinde olduğu; aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan. GSM nolu hattının Ankara ilinde bulunan (2) ayrı ankesörlü telefondan, 21/04/2012 ve 23/04/2012 tarihlerinde toplam (3) kez arandığı, bu aramalarda kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan.

GSM numaralı hat ile (2) ardışık aramasının bulunduğu; ayrıca aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan. GSM nolu hattının Ankara ilinde bulunan (4) ayrı ankesörlü telefondan, 27/03/2012-01/09/2012 tarihleri arasında toplam (6) kez arandığı, bu aramalarda kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan.

GSM numaralı hat ile (2) ardışık aramasının bulunduğunun tespit edildiği; iletişime dair kayıtların incelenmesinden davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen, …Nöbetçi İdare Mahkemesi Evrak Havale Bürosu kayıtlarına 04/06/2021 tarihinde giren savunmaya cevap dilekçesinde, dava konusu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan bu istemin incelenme imkanının bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işlemin dayanağını teşkil eden 667 sayılı KHK'nın Anayasa'ya aykırı olduğu, olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılmış KHK niteliğinde olmadığından yargı denetimine tabi olduğu ve Anayasa'nın 2, 13, 121, 139 ve 145. maddelerine aykırı olduğu, 667 sayılı KHK'nın 23/07/2016 tarihli Resmî Gazetede yayımlanıp aynı gün meclisin onayına sunulmasına rağmen, takip eden 30 gün içinde onaylanıp uygun bulunmadığından yok hükmünde olduğu, dava konusu işlemi tesis eden Askeri Hâkimler Komisyonunun tarafsız ve bağımsız olmadığı;

savunma alınmamasının, aşamalarda giderilebilecek usuli bir eksiklik olmadığı gibi savunma alınmadan tesis edilen işlemin de orantılı ve ölçülü olmadığı; hakkındaki kovuşturmaya atıf yapılarak davanın reddine karar verilmiş olmasının masumiyet karinesine ve hukuka aykırı olduğu; ceza kovuşturması dosyasında yer alan iddiaların gerçeği yansıtmadığından örgütsel bağın işareti olarak kabul edilemeyeceği, tanık beyanları bütünüyle değerlendirildiğinde bahsi geçen yurtta birkaç ay kaldığı, kaldığı 2008-2009 yıllarında yurdun MEB'e bağlı özel bir yurt olması,

bugün FETÖ'nün yurdu olarak kabul edilse de, o zamanlar için özel yurt, cemaat yurdu vs. olarak kabul edilmesi, yasa dışı hiçbir faaliyetin olmaması ve diğer hususlar birlikte değerlendirildiğinde, örgütle iltisak irtibat düzeyinde dahi bağının olmadığının görüleceği; kararda, sözde sıkıyönetim görevlendirme listesinde isminin yer almasının ne anlama geldiğine ve isminin hangi saikle bu listeye yazıldığına dair bir açıklama olmadığı, bu listenin delil niteliğinin tartışılmadığı, hukuken delil değeri taşımadığı, varsayıma dayalı olarak örgüt ile iltisakı ve irtibatı ortaya koyduğu kabulünün hukuka aykırı olduğu,

sabit hatlardan örgüt imamları tarafından örgütsel amaçlı aranmış olduğu iddiasının doğru olmadığı, şahsını arayan kişilerin kimliğinin tespit edilemediği, kontörlü telefonlardan aranmak suretiyle örgütsel görüşmeler yaptığı, örgütsel buluşma ve toplantılar için buluşma yer ve zamanı belirlediği, örgütün sivil mahrem imamlarıyla buluşarak görüştüğü, örgütsel toplantılara katıldığı şeklindeki iddiaların varsayıma dayalı olduğu, somut delille ispatlanmadığı, söz konusu kayıtların elde edilme şeklinin hukuka aykırı olduğu, bu hususta eksik araştırma ile hüküm kurulduğu,

aleyhine yorumlanmaya çalışılan kayıtlarda düzenli arama ve diğer şekilleri hakkında bir kayıt dışında tespit yapılamadığı, bu kayda yönelik olarak da şüphenin aleyhine tarafsızlığa uymayacak şekilde yorumlandığı; ihraç kararında gerekçe olarak gösterilen sebeplerin tarafıyla ilgisinin bulunmadığı.

Daire kararında dava dilekçesinde ileri sürülen açıklamaların irdelenmediği, iddiaların karşılanmadığı; ne zaman, nerede örgüte üye olduğu veya örgütle bağlantı kurduğu, örgütün amacına, stratejisine nasıl katkıda bulunduğu, örgütün gerçekleştirdiği söylenen faaliyetlerden hangisini gerçekleştirmiş olduğu hususlarında açıklama yapılmamış olması, bu kapsamda somut eylem, fiil, hâl ve kusur itham edilememiş olması, sadece ceza yargılamasına atıf yapılarak davanın reddedilmiş olması karşısında kararda kullanılan dilin masumiyet karinesini ihlal edici nitelikte olduğu,

davalı idarenin iddialarının yaptığı açıklamalara neden üstün tutulduğunun izah edilmediği, yeterli savunma yapma imkânı verilmeden karar verilmiş olmasının adil yargılanma hakkının unsurlarından olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlaline neden olduğu; gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği; dava konusu işlemin, AİHM içtihatlarına göre bir cezai yaptırım olduğundan ceza muhakemesi güvencelerine tabi olması gerektiği, kamu hizmetinden çıkarma işlemlerinin, ceza hukuku ile benzerlik gösterdiği için kişinin kusurunun mutlaka değerlendirilmesi gerektiği;

mahkemeye erişim, özel hayata ve aile hayatına saygı, mülkiyet hakları ile ayrımcılık yasağı, kanunsuz ceza olmaz ilkesi, işkence ve kötü muamele yasağı, suçların ve cezaların şahsiliği ilkesi ve savunma hakkının ihlal edildiği; ömür boyu hak mahrumiyeti doğuracak tarzda orantısız ve ölçüsüz olarak tesis edilen işlemin hukuka, hakkaniyete ve vicdana aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin. Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, istinaf başvurusu üzerine. Bölge Adliye Mahkemesi.

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "... isimli şahısların beyan ve teşhislerinin sanıklar hakkında olması nedeni ile bu şahısların araştırılarak haklarında soruşturma veya kovuşturma bulunup bulunmadığının tespiti, bulunması halinde aşamalardaki tüm beyanlarının getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmeleri de sağlanarak sanıklar ile ilgili herhangi bir anlatımları olup olmadığının saptanması,

tüm bu belgelerin CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafılerine okunup değerlendirildikten sonra irtibatta oldukları tespit edilen kişiler hakkında açılmış derdest dava var ise gerektiğinde dava dosyalarının birleştirilmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması..." ve "... sanıkların adına kayıtlı tüm GSM telefon hatlarına dair BTK’dan alınan baz istasyonunu gösterir HTS kayıtlarının, “0” saniyeli çağrılar da dahil olmak üzere getirilmesi,

bu kayıtlar üzerinde konusunda uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak 'gerçekleştirilen arama sayısı, aramaların ardışık ya da periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği saatler, konuşma süreleri, sanığın farklı ankesörlü telefonlardan aranıp aranmadığı, ardışık aramaya dahil olan şahısların aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olup olmadıkları, aramaları gizlemek için herhangi bir şifreleme yönteminin kullanılıp kullanılmadığı' hususlarını gösterir bir analiz inceleme ve tespit raporunun düzenlettirilmesi,

sanıkların görev yaptığı ve eğitim aldığı tüm yerler itibariyle sanıklar hakkında ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık aramasının olduğuna yönelik herhangi bir kayıt, soruşturma veya kovuşturma olup olmadığının saptanması, varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin getirtilmesi, yine sanıklar ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığının belirlenmesi, şahısların tüm aşama ifadelerine ilişkin belgelerin getirtilmesi, gerekirse tanık olarak dinlenmeleri de sağlanarak sanıklar ile ilgili herhangi bir anlatımları olup olmadığının saptanması,

tüm bu belgelerin CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunup değerlendirildikten sonra, irtibatta oldukları ya da ardışık arandığı tespit edilen diğer kişiler hakkında açılmış derdest dava var ise gerektiğinde dava dosyalarının birleştirilmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması..." yolundaki gerekçelerle bozulduğu; davacı hakkındaki ceza yargılamasının.

Ağır Ceza Mahkemesinin E:.. sayılı dosyasında devam ettiği anlaşılmıştır.

668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, davacı hakkında ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.