Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/674 K.2022/2963

Dava konusu istem: 05/11/2015 tarih ve 29523 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 19. ve 20. maddeleri çerçevesinde, Kurumdan alınmış perakende tütün mamulü ve/veya alkollü içki satış belgesini haiz perakende satış yerlerinde satışa sunulan yılbaşı sepetlerinin içerisinde tütün mamullerinin ve alkollü içkilerin yer almaması gerektiğine yönelik mülga Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulunun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararındaki "...ve alkollü içkilerin" ibaresinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2015/5949, K:2021/4194 sayılı kararıyla;

Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle Anayasa'nın 124. maddesi ile 58. maddesine; uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 2.,3. maddesinin 1. fıkrasının (a), (d), (e) ve (k) bentlerine; 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 6. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına; 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun'un 1. maddesi ile 3. maddesinin 1. fıkrasına; Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinin 1. fıkrasındaki, kampanya, perakende satıcı, promosyon tanımlamaları ile 19. maddesinin 1., 4. ve 5. fıkralarına, 20. maddesinin 1., 2.ve 4. fıkralarına yer verilerek,

Aktarılan kurallardan, alkollü içkilerin her ne surette olursa olsun reklamı ve tüketicilere yönelik tanıtımının yapılamayacağı, bu ürünlerin kullanılmasını ve satışını özendiren veya teşvik eden kampanya, promosyon ve etkinlik yapılamayacağı, alkollü içkileri üreten, ithal eden ve pazarlayanların, her ne surette olursa olsun hiçbir etkinliğe ürünlerinin marka, amblem ya da işaretlerini kullanarak destek olamayacaklarının anlaşıldığı,

Düzenleyici ve denetleyici kurumların, ilgili bulundukları sektörde düzenleme ve denetleme görevi üstlendiği, bu kuruluşların temel işlevinin, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlardaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini bir takım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemek olduğu; tütün mamulleri ve alkollü içkiler piyasası ile ilgili olarak kanuna aykırı olmayan düzenlemeler yapma yetkisine sahip olan davalı Kurumun, ilgili bulunduğu sektörde, 4733 sayılı Kanun'la kendisine tanınan bu yetkiyi dava konusu Kurul kararını çıkarmak suretiyle kullandığı,

Dosya incelendiğinde, alkollü içki firmalarının, alkollü içkilerle ilgili reklam, kampanya ve promosyon yasaklarına aykırılık teşkil edebilecek uygulama ve faaliyetlerini, yılbaşı sepetleri aracılığıyla gerçekleştirebileceklerinden hareketle, bu uygulamaların önüne geçilmesi için, Kurulun dava konusu Kararıyla, Kurumdan alınmış perakende tütün mamulü ve/veya alkollü içki satış belgesini haiz perakende satış yerlerinde satışa sunulan yılbaşı sepetlerinin içerisinde tütün mamullerinin ve alkollü içkilerin yer almaması gerektiğine karar verildiğinin görüldüğü,

Davalı idarenin görev ve yetkileri arasında, alkollü içkilerin reklamını yapan, tüketimini teşvik eden, satışını özendiren, bu ürünleri cazip hâle getiren unsurların önlenmesinin de yer aldığı; yılbaşı sepetlerine alkollü içkilerin eklenmesiyle bu ürünlerin satışının özendirildiği, teşvik edildiği ve kullanımının arttırılmasının amaçlandığında kuşku bulunmadığı,

Kurum tarafından, dava konusu düzenlemeyle, yılbaşı sepetleri kullanılmak suretiyle alkollü içkilerin reklamı ve tüketicilere yönelik tanıtımı ile bu ürünlerin kullanılmasını ve satışını özendiren veya teşvik eden kampanya, promosyon ve etkinlik yapılmasının önüne geçilmesinin amaçlandığı, alkollü içkilerin satışına ve tüketicilerce alımına yönelik bir sınırlandırma ve yasaklama getirilmediği sonucuna varıldığı,

Bu itibarla, tütün ve alkol piyasası ile ilgili düzenlemeler yapma yetkisine sahip olan davalı idare tarafından, tütün mamullerinin ve alkollü içkilerin tüketimini teşvik eden ve bu ürünleri cazip hâle getiren unsurları önlemek amacıyla tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu düzenlemenin hukuki dayanaktan yoksun olup, düzenleme ile kanun ve yönetmeliklerde alkollü içkilerin perakende ve açık olarak satışına ilişkin kısıtlamalar arasında yer almayan, alkollü içki tüketimini teşvik edeceği varsayımı ile ürünlerin satış şekline yasaklama getirildiği, bu hali ile ölçülülük ilkesine aykırı, ticari hayatı ve tüketicinin seçim hakkını kısıtlayan bir düzenleme olduğu; davalı idarenin, alkollü içki piyasasını denetlemek ve mevzuata aykırı satış ve sunum yapanlar var ise gerekli idari müeyyideleri uygulamakla yetkili ve görevli olduğu,

dolayısıyla mevzuata aykırı işlem yapan, yasa ve yönetmelikte sınırları belirlenmiş olan satış kurallarını ihlal edenler varsa idarenin görevinin, mevzuata aykırı eylemde bulunduğu tespit edilenlere gerekli yaptırımları uygulamak olduğu, idarenin, denetim görevini yapmak yerine, mevzuatın ihlal edilebileceği endişesi veya varsayımı ile toptan yasaklama uygulamasının Anayasa ile güvence altına alınan "idari işlemlerde ölçülülük ve belirlilik" ilkelerine aykırı olduğu; yönetmelikte, hangi uygulamaların reklam sayılacağı, hangi uygulamaların reklam olmayacağı ve yapılabileceğinin tek tek sıralanmak suretiyle açıklandığı,

açıkça sayılanlar dışında Kurumun ayrıca bir karar alarak bunlar dışında "yılbaşı sepeti içinde de alkollü içki satılamaz" şeklinde kural oluşturmasının, Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunlarla sınırlanabileceği kuralına aykırı olduğu; herhangi bir kanuni dayanağı olmadan, tamamen subjektif gerekçeler ile tesis edilen dava konusu işlemin, idari istikrar ilkesine aykırı, ölçüsüz ve orantısız kısıtlama ile Anayasa'ya da aykırı olması nedeniyle iptali gerekirken davanın reddine karar verilmiş olması nedeniyle kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Anayasa'nın 5. ve 58. maddeleriyle Devlete yüklenen kamu düzenini tesis etme ve gençleri alkol bağımlılığından koruma ödevleri gereğince özgürlüklere getirilecek sınırlamaların Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen ilkelere uygun olması gerekmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi, hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Devletin 58. madde kapsamında gençlere yönelik farklı önlemler alması olanaklıdır. Ancak, gençlere yönelik bu önlemlerin alınması esnasında, çocuklar ve gençler dışında kalan, hukuksal ehliyete sahip bireylerin maddi ve manevi varlıkları ile kişi özgürlüklerine sınırlama getirilemez. Bu bağlamda, bireylerin, yaşam tarzı gerçeğinden kaynaklanan, başkalarının haklarını ihlal etmeyen doğal hak ve özgürlükler yasaklamaya konu da yapılamaz.

Devlet, üretimi ve yetiştirilmesi yasak ürünler dışında kimin, neyi, ne kadar tüketeceğine müdahale edemez. Davalı idarenin, tütün mamulleri ve alkollü içkilerin yılbaşı kutlaması ile bağdaştırıldığına ilişkin savunmasından da anlaşılacağı üzere, dava konusu düzenleme ile, bireylerin toplumsal yaşam tarzlarına müdahale edilmek istenmiştir.

Oysa, Devlete, alkol ile mücadele üzerinden bireysel ve toplumsal hayat tarzlarına müdahale etmek değil, gençleri alkol düşkünlüğünden korumak görevi verilmiştir. İdarenin böyle bir yetkiyi kendisinde görmesi ve kişileri alkollü içki kullanımına teşvik etmemek adı altında, ucu açık idari düzenlemeler yapması hukuka aykırı bulunmaktadır.

Kaldı ki, 4250 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, alkollü içkilerin pazarlanmasına, tüketimine, sunumuna ilişkin kural ve sınırlamalara yer verilmiş olup, idarenin, anılan sınırlamaların kapsamını Kurul kararı ile genişletmesi de mümkün değildir.

İptali istenen kural ile getirilen sınırlama, yetişkin bireylerin alkollü içecek tüketme özgürlüğüne açık bir müdahale niteliğinde olup, demokratik toplum düzeni açısından da bir zorunluluk taşımamaktadır.

Davalı idarenin "yapılan düzenlemenin tüketiciye yönelik olmadığı" şeklindeki savunması, söz konusu düzenlemenin aynı zamanda tüketici ile de doğrudan ilgili olması nedeniyle; yine, "yılbaşı sepetlerinin içine konulan bu ürünlerin gerçek değerinin altında satılarak kampanya yapıldığı" şeklindeki savunması da, kampanya, promosyon gibi uygulamaların zaten mevzuatla yasaklanmış, yaptırıma muhatap uygulamalar olması nedeniyle, kabul edilebilir nitelikte görülmediğinden, davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanunla ve diğer kanunlarla verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunun (Kurum) kurulduğu belirtilmiş.

3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun gereğince Kurum tarafından yürütülecek görevler ile ilgili düzenlemeleri yapmak; (d) bendinde, 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun'da yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, tütün ve alkol tüketiminden kaynaklanan kamusal, toplumsal ya da tıbbî nitelikteki her türlü zararlı etkileri önleyecek düzenlemeleri yapmak, bunlarla ilgili kararları almak; (e) bendinde, bu Kanun'un uygulanmasıyla ilgili sektörel düzenlemeleri yapmak;

(k) bendinde, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu ile Genel Müdürlüğe verilmiş olan görevleri yürütmek Kurulun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

4733 sayılı Kanun'un, Kurumun hizmet birimleri ile görev ve yetkilerinin düzenlendiği 4/A maddesinin (e) bendinde.

5179 sayılı Kanun hükümleri hariç olmak üzere, Kurumun yetki alanına giren ürünlerin satış ve sunum faaliyetlerine ilişkin izin ve yetki belgelerinin verilmesi, bu faaliyetlere ilişkin piyasa takip ve kontrolünün sağlanması, tütün ve alkol piyasalarına ilişkin düzenlemeler ve uygulamalar konusunda kamu oyunda tüketici bilinci oluşturmaya yönelik çalışmalar yapılması ve tüketicilerin seçeneklerini azaltabilecek rekabet ve reklam koşullarının belirlenmesi çalışmaları ile bu Kanun kapsamındaki ürünlerde bandrol, etiket, hologram, pul,

damga veya benzeri işaretlerin kullanımına ilişkin çalışmaların gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarıyla işbirliği içerisinde yürütülmesi Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasında.

Alkollü içkilerin her ne surette olursa olsun reklamının ve tüketicilere yönelik tanıtımının yapılamayacağı, bu ürünlerin kullanılmasını ve satışını özendiren veya teşvik eden kampanya, promosyon ve etkinliğinin yapılamayacağı, ancak münhasıran alkollü içkilerin uluslararası düzeyde tanıtımına yönelik ihtisas fuarları ile bilimsel yayın ve faaliyetlerin düzenlenebileceği, alkollü içkileri üreten, ithal eden ve pazarlayanların, her ne surette olursa olsun hiçbir etkinliğe, ürünlerinin marka, amblem ya da işaretlerini kullanarak destek olamayacakları, açık alkollü içki satışı yapmaya ilişkin izin belgesi olan işletmelerde,

servis amaçlı materyallerde marka, amblem ve logoların kullanılabileceği, televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik kliplerinde alkollü içkileri özendirici görüntülere yer verilemeyeceği kurala bağlanmış, maddenin devamı fıkralarında da; alkollü içkilerin satışına, pazarlanmasına, sunumuna ve tüketimine ilişkin gün, yaş, saat ve mekan gibi sınırlamalar getiren kurallara yer verilmiş ve bu sınırlamalar açıkça belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen Kanun hükümleri dayanak alınarak hazırlanan Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde. Kampanya; ürünü veya markayı tanıtmak veya pazar payını artırmak ya da korumak amacıyla düzenlenen tüketimi özendirici ve teşvik edici uygulama ve faaliyetler, (h) bendinde.

Perakende satıcı; tütün mamulleri ve/veya alkollü içkileri, nihai tüketiciye piyasaya arz ambalajında satışını yapan, perakende satış belgesini haiz gerçek veya tüzel kişi, (ı) bendinde.

Promosyon; ürünü, markayı ya da firmayı tanıtmak, ürünün alımını özendirmek, satışını artırmak veya firmanın ya da markanın imajının güçlendirilmesini sağlamak amacıyla yapılan; aynı fiyata daha fazla ürün, satışa konu ürünün yanında bedelsiz ya da indirimli fiyattan verilen aynı yada farklı ek ürün, ek hizmet veya kazanımlar olarak tanımlanmıştır.

Yönetmeliğin "Reklam ve tanıtım uygulamaları" başlıklı 20. maddesinde; "Alkollü içkilerin her ne surette olursa olsun reklamı ve tüketicilere yönelik tanıtımı yapılamaz. Alkollü içkilerin, tamamen arz zinciri içinde yapılan ve tüketicilere yönelik olmayan tanıtımının alkollü içki tüketiminden kaynaklanan kamusal, toplumsal ve tıbbi herhangi bir zararlı etki oluşturmayacak içerikte, ürünün özelliklerini tanıtmaya ve doğru bilgilendirmeye yönelik olması, teşvik edici ve özendirici olmaksızın yapılması gerekmektedir.

Alkollü içkilerin kullanılmasını ve satışını özendiren veya teşvik eden kampanya, promosyon ve etkinlik yapılamaz. Bu yükümlülük, arz zinciri içerisindeki tüm gerçek ve tüzel kişileri kapsar.

Münhasıran alkollü içkilerin uluslararası düzeyde tanıtımına yönelik ihtisas fuarları ile bilimsel yayın ve faaliyetler düzenlenebilir. Bilimsel yayınlar reklam amacıyla kullanılamaz.

Alkollü içkileri üretenler, ithal edenler ve pazarlayanlar her ne amaçla olursa olsun, teşvik, hediye, eşantiyon, promosyon veya bedelsiz olarak alkollü içki dağıtamazlar.

Herhangi bir alkollü içkinin alınması koşuluna bağlı kampanya ve promosyon düzenlenemez.

Perakende satıcılara, açık alkollü içki satıcılarına ve tüketicilere yönelik bağlı satış uygulaması yapılamaz..." düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden. Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından.

4250 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrası, Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesi ve diğer ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde, alkollü içki firmalarının, yılbaşı sepetlerinin ayrı bir ticari emtia olma özelliğinden yararlanmak suretiyle, 4250 sayılı Kanun ile hüküm altına alınan reklam, kampanya ve promosyon yasaklarına aykırılık teşkil edebilecek uygulamaları, yılbaşı sepetleri aracılığı ile gerçekleştirebilecekleri düşünülerek, ilgili mevzuat hükümlerine aykırı uygulamaların önüne geçilmesi ve satıcıların idari yaptırıma maruz kalmamaları için;

yılbaşı sepetlerinin içerisinde tütün mamullerinin ve alkollü içkilerin yer almamasına karar verildiği ve Kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı anlaşılmıştır.

Anılan Kararın, hukuk devleti, idari istikrar ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle davacı tarafından açılan bu davada, davalı idare savunmasında, yılbaşı sepetlerinde tütün mamulleri ve alkollü içkilere yer verilmek suretiyle, bu ürünlerin tüketilmesinin teşvik edildiğini, bu ürünlerin yılbaşı kutlaması ile bağdaştırılarak tüketiminin özendirildiğini, yılbaşı sepetlerinin içine konulan bu ürünlerin gerçek değerlerinin altında satılarak kampanya yapıldığını, bu düzenlemenin tüketiciye yönelik değil, parakende satış yetkisini haiz olan işletmelere yönelik olduğunu, amaçlarının tütün mamulleri ve alkollü içkilerin kullanımını ve satışını özendirici reklam, kampanya, sponsurluk, promosyon ve tanıtım yasaklarına aykırı davranılmasını önlemek olduğunu belirtmiştir.

Anayasa'nın 12. maddesinde, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." hükmüne yer verilmek suretiyle Anayasa'da açıkça düzenlenmeyen, ancak insan olmanın bir gereği olarak var olduğu kabul edilen ve kişiliğin ayrılmaz bir parçasını teşkil eden diğer özgürlükler de güvenceye bağlanmakta.

"Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı değişik 13. maddesinde de. "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmek suretiyle, temel hak ve hürriyetlerin maddede belirtilen hallerde ve ancak kanunla sınırlanabileceği öngörülmektedir.

Anayasa'nın 58. maddesinin ikinci fıkrasında, Devlete, gençleri alkol düşkünlüğünden korumak için gerekli tedbirleri alma görevi verilmektedir. Dolayısıyla, Devletin Anayasa'nın 58. maddesiyle kendisine yüklenen ödevin gereği olarak, özgürlüklere sınırlama getirmesi mümkün olabilmektedir.

Anayasa'nın 5. maddesinde, "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk Devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." denilmektedir. Buna göre, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak Devletin temel amaç ve görevlerindendir.

Anayasa'nın 5. ve 58. maddeleriyle Devlete yüklenen kamu düzenini tesis etme ve gençleri alkol bağımlılığından koruma ödevleri gereğince özgürlüklere getirilecek sınırlamaların Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen ilkelere uygun olması gerekmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi, hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Ölçülülük ilkesi gereği, Devlet, kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge sağlamakla yükümlü olup, yasama, yürütme, yargı ve idare makamlarının da, tüm iş ve işlemlerinde bu ilkeyi gözetmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, davalı idarenin savunmasında belirtmiş olduğu; ''Tütün mamülleri ve alkollü içkilerin yılbaşı sepetine konulmak suretiyle, bu ürünlerin tüketiminin yılbaşı kutlaması ile bağdaştırıldığı'' gerekçesi; kamu sağlığının korunması amacına elverişli bir gerekçe oluşturmadığı gibi, temel hak ve hürriyetlere müdahale niteliğine bürünmüştür.

Devletin 58. madde kapsamında gençlere yönelik farklı önlemler alması olanaklıdır. Ancak, gençlere yönelik bu önlemlerin alınması esnasında, çocuklar ve gençler dışında kalan, hukuksal ehliyete sahip bireylerin maddi ve manevi varlıkları ile kişi özgürlüklerine sınırlama getirilemez. Bu bağlamda, bireylerin, yaşam tarzı gerçeğinden kaynaklanan, başkalarının haklarını ihlal etmeyen doğal hak ve özgürlükler yasaklamaya konu da yapılamaz.

Devlet, üretimi ve yetiştirilmesi yasak ürünler dışında kimin, neyi, ne kadar tüketeceğine müdahale edemez. Davalı idarenin, tütün mamulleri ve alkollü içkilerin yılbaşı kutlaması ile bağdaştırıldığına ilişkin savunmasından da anlaşılacağı üzere, dava konusu düzenleme ile, bireylerin toplumsal yaşam tarzlarına müdahale edilmek istenmiştir.

Oysa, Devlete, alkol ile mücadele üzerinden bireysel ve toplumsal hayat tarzlarına müdahale etmek değil, gençleri alkol düşkünlüğünden korumak görevi verilmiştir. İdarenin böyle bir yetkiyi kendisinde görmesi ve kişileri alkollü içki kullanımına teşvik etmemek adı altında, ucu açık idari düzenlemeler yapması hukuka aykırı bulunmaktadır.

Kaldı ki, yukarıda da belirtildiği üzere, 4250 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, alkollü içkilerin pazarlanmasına, tüketimine, sunumuna ilişkin kural ve sınırlamalara yer verilmiş olup, idarenin, anılan sınırlamaların kapsamını Kurul kararı ile genişletmesi de mümkün değildir.

Davalı idarenin "yapılan düzenlemenin tüketiciye yönelik olmadığı" şeklindeki savunması, söz konusu düzenlemenin aynı zamanda tüketici ile de doğrudan ilgili olması nedeniyle; yine, "yılbaşı sepetlerinin içine konulan bu ürünlerin gerçek değerinin altında satılarak kampanya yapıldığı" şeklindeki savunması da, olasılıktan ibaret olup, kampanya, promosyon gibi uygulamaların zaten mevzuatla yasaklanmış, yaptırıma muhatap uygulamalar olması nedeniyle, kabul edilebilir nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının, tütün mamulleri ve alkollü içkilerin, kamu sağlığının ve tüketici haklarının korunması ile rekabetin tesisi hususları gözetilerek tanıtımına, satışına, sunumuna ve nihai tüketicilere güvenli bir şekilde ulaşmasına ilişkin her türlü faaliyetin usul ve esaslarını düzenlemek olduğu belirtilmiştir.

Ancak, iptali istenen düzenleme ile getirilen sınırlama, işletmelerin ürünlerini sunum şekline (ki, "yılbaşı sepeti" kavramının özellikleri belirli, hukuki bir tanımının olmaması nedeniyle, söz konusu uygulama, ucu açık, belirsiz ve tartışmalı uygulamalara da yol açabilecektir) ve dolayısıyla rekabete, yetişkin bireylerin de alkollü içecek satın alma şekline ve özgürlüğüne açık bir müdahale niteliğinde olup, demokratik toplum düzeni açısından bir zorunluluk değildir.

Dava konusu düzenleme bu haliyle, alkollü içkileri parakende olarak satış yetkisini haiz olan işletmelere yönelik olarak, rekabetin tesisi bakımından, tüketicilere yönelik olarak ise, tüketici haklarının korunması bakımından, Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "amaç" maddesine de aykırı bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; alkollü içkilerin yılbaşı sepeti içerisine konulmasının teşvik edici ve özendirici olduğu konusunda hukuken kabul edilebilir bir gerekçeye dayanılmadığından, ölçülülük ilkesine aykırı şekilde getirilen sınırlamada hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediğinden, davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.