Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/933 K.2022/2423

Dava konusu istem: Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile irtibat ve iltisakının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2017/455, K:2021/4530 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazlarının, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasının ve birleştirme talebinin yerinde görülmediği,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, davacı tarafından Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacının temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verildiği ve davacı hakkındaki mahkumiyet kararının 25/09/2019 tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"ndan, davacının … ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgütsel gizliliği sağlamak üzere ... kod adını kullandığına, örgüt içerisinde hakim ve cumhuriyet savcılarından sorumlu devre mesullüğü yapıp sorumlu olduğu hakim ve cumhuriyet savcılarına örgütsel talimatlar vererek-aktararak onları örgütün amacı doğrultusunda yönlendirdiğine, anılan örgütün mali finans kaynaklarından olan himmet adı altında para toplama görevi üstlendiğine,

örgütle bağlantılı hakim ve cumhuriyet savcılarının örgütsel hiyerarşinin ve bağlılığın devamı açısından örgüt dışından evlenmesinin engellenmesi için birbirleriyle evlenmesi yönünde çalışmalarda bulunduğuna ve diğer hususlara yönelik kararda yer verilen ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Öte yandan, davacının örgütün yargı erkine kendisine iltisak ve irtibatlı kişileri yerleştirebilmek amacıyla oluşturduğu hakim-savcılık sınavına hazırlık evlerinden sorumlu murakıp/ser murakıp olarak görev yapmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatı ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının YARSAV üyelik şeklinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,

Diğer taraftan, davacının örgütün yargıda etkin olduğu dönemde yıllık kurulu üyeliği görevinde bulunmasının kararda yer verilen tespitler ve değerlendirmeler doğrultusunda FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, öncelikle, Anayasa'nın 139 ve 140. maddeleri olmak üzere 2802 sayılı Kanun ve 6087 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekirken salt 667 sayılı KHK hükmü dayanak alınarak davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, davalı idare gibi Dairenin de dava konusu işlemin niteliğinde açık hataya düştüğü, dava konusu işlemin meslekten çıkarma işlemi olduğu ve neticede muhatapları açısından disiplin işlemi niteliğinde olduğu, 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesi kapsamında verilen meslekten çıkarma cezası ile arasında bir farkın bulunmadığı,

bu nedenle, özel kanun ve Anayasa'da yer verilen şekliyle usulüne uygun soruşturma yapılmadan ve savuma alınmadan alınan meslekten çıkarma kararının iptali gerekirken davanın reddine ilişkin verilen kararın bozulması gerektiği, işlemin iptali istemiyle açılan dava nedeniyle veya duruşma yapılmasıyla, savunma hakkının verildiğinin düşünülemeyeceği, dava konusu işlemin, bireye özgü olmayan, soyut ve kişiselleştirilmemiş olması nedeniyle hukuka aykırı olduğu, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği,

bireylerin, sadece terör örgütü ilan edilme tarihinden sonraki kasti faaliyetlerinden dolayı cezai alanda sorumlu tutulabilecekleri, 30 Mayıs 2016 tarihinden önce, söz konusu oluşumun terör örgütü olduğunun ilan edilmediği, yargı kararı ile saptanmadığı ve toplumu dehşete düşürecek türden bir şiddet eylemine rastlanılmadığı, idari işlemin, en geç işlem tesisi sırasında var olan olgulara dayanılarak tesis edilmek zorunda olduğu, iç hukuk ile Anayasa Mahkemesi,

Yargıtay, Danıştay ve AİHM içtihatlarında, istihbari verilerin adli ve idari soruşturmalarda delil olarak kullanılamayacağı, aksi halde adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olacağı açık ve net olarak ortada iken ve hiçbir mevzuat hükmünde davalı idareye istihbarat toplama yetkisi verilmemiş iken istihbari çalışmalar sonucunda elde edilen verilerin kullanıldığı, hakim-savcılık mesleğinin niteliğine, bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşürecek hiçbir faaliyet içinde bulunmadığı, kimseden emir ve talimat almadığı, görev yaptığı sürede mesleğinde verdiği kararlardan ötürü herhangi bir soruşturma geçirmediği,

aksinin iddia edilmesi halinde ispat edilmesi gerektiği, gerek dava konusu işlemde gerek davalı idarenin savunmasında gerekse de temyize konu kararda bu hususlara ilişkin tarafına isnat edilen herhangi bir husus bulunmadığı halde, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği yönündeki gerekçenin, varsayıma dayalı, soyut ve keyfi bir gerekçe olduğu, kişiye özgü gerekçelerin ve delillerin maddi olayı yansıtmadığı, ByLock programını kullanmadığı, hukuka aykırı elde edilen delillerin esas alındığı,

bu konuda yetkin ve uzman bir kurum veya kuruluş tarafından hazırlanmayan, olayın tarafı konumundaki emniyet birimleri tarafından hazırlanan ve teknik bilgi içermeyen bir sayfalık metne dayalı olarak ByLock uygulamasını yüklendiği gerekçesiyle konusu teknik inceleme ve uzmanlık gerektiren konuda hiçbir inceleme ve araştırma yapılmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, tanık beyanlarının, davalı idare tarafından alınmaması, dava konusu işlemin tesis edilmesinden sonra verilmiş olması,

etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak ve kanuna aykırı menfaat elde etmek amacıyla tanıkların yorum ve düşüncesine dayalı olarak suç unsuru içermeyen genel, soyut ifadeler olması nedeniyle dava konusu işlemin tesisine gerekçe ve dayanak olamayacağı, YARSAV üyeliğinin dayanak alınmasının, Anayasa'nın 10. maddesine ve AİHS'nin 14. maddesindeki ayrımcılık yasağına ve Sözleşme'nin 8., 9., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu, şuan görevde bulunan ve hakkında soruşturma bulunmayan meslektaşlarının isteğiyle dahil olduğu albüm kurulu üyeliğinin tarafına görevlendirme gibi tebliğ edildiği,

meslek hayatı boyunca unvanlı bir görev almadığı gibi, ceza muhakemesine uygun özel yetki ile çalışmadığı, kritik görevlerde herhangi bir rolünün olmadığı, dava konusu kararın ve temyize konu kararın gerekçesinin, varsayım, yorum ve tahmine dayalı bağlantılar kurulmak suretiyle yapılan tespitlerden ibaret olduğu, bu tespitlerin anayasal sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğini gösterecek nitelikte ve vasıfta olmadığı, sebep, konu ve maksat öğelerinden yoksun hukuka aykırı olarak tesis edilen dava konusu işlemin, davacıyı cezalandırmak amacıyla tesis edildiği, tarafsız ve bağımsız olmadığına yönelik somut delillerin ortaya konulamaması,

silahlı terör örgütü ile irtibatlı ve bağlantılı olduğuna yönelik objektif, ciddi delil ve bu delillere ilişkin fiili unsurların gerekçeli kararda gösterilememesinin, hakim-savcılık mesleğinin olmazsa olmazı olarak belirtilen tarafsızlık ve bağımsızlık vurgusuna ilişkin gerekçenin gerçeği yansıtmadığını ortaya koyduğu, adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiği, AİHM kararı ile ihraç kararına ilişkin tüm işlemlerin hukuka aykırı olduğunun belirlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.