Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/195 K.2023/855

Dava konusu istem: 29/01/2022 tarih ve 31734 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Basın ve Yayım Faaliyetleri" konulu, 28/01/2022 tarih ve 2022/1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 30/05/2022 tarih ve E:2022/759, K:2022/2862 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin ehliyete ilişkin itirazı geçerli görülmemiş,

Anayasa'nın 104. maddesi, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Cumhurbaşkanı" başlıklı 1. maddesi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. maddesinin (a) bendi, aynı Kanun'un 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi ve 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi hükümlerine yer verilerek,

Anayasa'nın 104. maddesinde, Cumhurbaşkanı'nın, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, Yönetmelikler çıkarabileceğinin düzenlendiği ve bu düzenlemenin, Cumhurbaşkanı'nın özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturduğu,

Ayrıca Cumhurbaşkanının, görev alanına ilişkin olarak yönetmelik dışında, isimlerinin Anayasada zikredilmemesi nedeniyle İdare Hukuku doktrininde "adsız düzenleyici işlem" olarak nitelendirilen yönerge, tebliğ, genelge, genel yazı gibi çeşitli adlar altında da düzenleme yapabildiği,

İdare Hukukunda düzenleyici işlemin; idarenin, aynı durumda olanlar için bağlayıcı, soyut ve genel nitelikte kurallar koyan, normatif ve tek yanlı tasarrufları olarak tanımlandığı; bu özellikleri taşımayan, daha önce yürürlüğe konulan üst hukuk normunu tekrarlayan veya nasıl anlaşılması gerektiği konusunda alt idari birimlere ya da ilgililere açıklamalar getiren idari tasarrufların, hukuk düzeninde herhangi bir değişiklik oluşturmayacaklarından, düzenleyici işlem sayılmayacağı,

Esas itibarıyla idarenin, teşkilatına, mevzuatın uygulanma şeklini bildiren, onlara hareket tarzlarını gösteren, mevzuat hükümlerinin tekrarı niteliğinde olup kural getirmeyen, hukuk aleminde herhangi bir değişiklik yaratmayan, üçüncü şahısların hak ve menfaatlerini ihlal etmeyen, kısaca birer düzenleyici tasarruf mahiyetinde olmayan, sadece bir iç yazışma olarak kabul edilen işlemleri idari davaya da konu olamayacağı ancak idarenin teşkilatına gönderdiği işlemin, mevzuat hükümlerinin yorumunu içermesi veya mevzuatta yer almayan yeni bir kural öngörmesi ya da sübjektif bir hakkı ilgilendirip ihlal etmesi halinde düzenleyici tasarruf niteliğini kazanacağı ve iptal davasına konu edilebilir hale geleceği,

Dava konusu Genelge incelendiğinde.

Genelge'de, Anayasası'nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" başlıklı 41. maddesinin, aileyi Türk toplumunun temeli olarak tanımladığı, "Gençliğin korunması" başlıklı 58. maddesinin ise, gençleri kötü alışkanlıklardan, cehaletten korumak için gerekli tedbirlerin alınacağını düzenlediği hatırlatıldıktan ve milli kültürü yabancılaşmaya ve yozlaşmaya karşı muhafaza etmek, geleceğin teminatı olan çocuklar ile gençlerin, sosyal medya ortamları da dahil bazı mecralardaki tüm yazılı,

sözlü ve görsel basın ile yayımların zararlı içeriklerine maruz kalmaları sonucu bedensel ve zihinsel gelişimlerinin olumsuz etkilenmesini önlemek adına gereken adımların kararlılıkla atılmasının gerekliliği vurgulandıktan sonra; bu çerçevede, toplumumuzun temel değerlerine aykırı unsurlar taşıdığı gözlenen ve son günlerde özellikle yabancı içeriklerin uyarlaması şeklinde ekranlara gelen televizyon programlarının toplum üzerindeki yıkıcı etkilerini bertaraf edecek adımların ivedilikle atılacağı;

birtakım semboller kullanılmak suretiyle verilmeye çalışılan mesajlarla çocuk ve gençlerin zihin dünyalarını hedef alan yapımlardan onları koruyacak, aile ve çocuk dostu yapımların teşvik edileceği; medya aracılığıyla milli ve manevi değerleri yıpratmaya, aile ve toplum yapısını temelinden sarsmaya yönelik açık veya örtülü faaliyetlere karşı Anayasa, kanun ve ilgili diğer mevzuatla düzenlenen müeyyidelerin gereğinin yerine getirileceği; toplumun geneline hitap eden bu tür medya içeriklerinin özellikle aile,

çocuk ve gençler üzerinde oluşturacağı olumsuz etkilerin önlenmesi amacıyla ulusal ve yerel medya organlarının tehdit ve tehlike oluşturan bu tür yapımlarına karşı ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından gerekli tüm tedbirlerin gecikmeksizin alınacağı belirtilmiş; sonuç itibarıyla, milli ve manevi değerlere uymayan yazılı, sözlü ve görsel basın ve yayım faaliyetleri aracılığıyla aile kurumunu, çocukları ve gençliği hedef alan tehdit ve tehlikelerin yayılımının önlenmesi hususunda tüm kurum ve kuruluşlar tarafından gerekli hassasiyetin gösterilmesinin, yöneticiler tarafından sürecin titizlikle takibinin ve gereğinin yapılmasının rica edildiği,

Bu bağlamda, dava konusu Genelge'nin, ailenin, çocukların ve gençlerin korunmasına ilişkin mevzuatın hatırlatılması, çocuk ile gençlerin, sosyal medya ortamları da dahil bazı mecralardaki tüm yazılı, sözlü ve görsel basın ile yayımların zararlı içeriklerine maruz kalmasının engellenmesi için gerekenin yapılmasının istenilmesinin, milli ve manevi değerlere uymayan yazılı, sözlü ve görsel basın ve yayım faaliyetleri aracılığıyla aile kurumunu, çocukları ve gençliği hedef alan tehdit ve tehlikelerin yayılımının önlenmesi hususunda tüm kurum ve kuruluşlar tarafından gerekli hassasiyetin gösterilmesi,

yöneticiler tarafından sürecin titizlikle takibinin ve gereğinin yapılması gibi soyut ve genel nitelikte kurallar getirmeyen ifadeler içermesi karşısında; mevzuatın uygulanma şeklini bildiren, mevzuatla halihazırda görevlendirilmiş kurum ve kuruluşlara görevlerini hatırlatıp hareket tarzlarını gösteren, mevzuat hükümlerinin tekrarı niteliğinde olup kural getirmeyen, hukuk aleminde herhangi bir değişiklik yaratmayan, üçüncü şahısların hak ve menfaatlerini ihlal etmeyen, kısaca düzenleyici tasarruf mahiyetinde ve icrai nitelikte olmayan bir işlem olduğunun anlaşıldığı,

Bu nedenle, 29/01/2022 tarih ve 31734 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Basın ve Yayım Faaliyetleri" konulu, 28/01/2022 tarih ve 2022/1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin idari davaya konu edilebilir nitelikte olmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davanın usul yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu Genelge'nin, medya ve basın özgürlüğü üzerinde sansürü veya otosansürü amaçlayan, temel hak ve hürriyetleri engelleyici mahiyette olduğu, temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği, çocuk ve ailenin korunması amacı ile yayımlandığı belirtilen dava konusu Genelge’ye konu edilen radyo ve televizyon faaliyetlerine ilişkin hukuk dünyasında varlığını ve işlerliğini sürdüren, oldukça ayrıntılı hükümler içeren yasa maddesi bulunmaktayken.

Genelge ile belirsiz tanımlamalar üzerinden ifade ve basın yayın özgürlüklerinin özüne dokunma tehlikesinin hukuk devleti ilkesi ile ters düştüğü ve temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla belirli amaçlar doğrultusunda sınırlanacağına ilişkin anayasal hükme de aykırılık teşkil ettiği; dava konusu Genelge'nin, talimat verilen kamu kurum ve kuruluşlarının bu zamana kadar olan yasa maddelerini yorumlama faaliyetlerini, Anayasa’nın ‘ölçülülük’ ilkesine aykırı şekilde dönüştüreceği.

Genelge ile ulaşılmak istenilen amaçta kamu yararı bulunmadığı, düzenlemenin, uygulama, sınırları, tanımlar gibi kategorilerden ve ölçütlerden yoksun bulunduğu, hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Dava açma ehliyeti, davanın esasının incelenebilmesinin ön koşuludur. Bu aşamada davacı iddialarının hukuken doğru olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılamaz. Davada menfaat ihlalinin olup olmadığının saptanabilmesi için, öncelikle davacının iddialarına bakılması gerekmektedir.

Davacı Baro tarafından, 29/01/2022 tarih ve 31734 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Basın ve Yayım Faaliyetleri" konulu, 28/01/2022 tarihli ve 2022/1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile başta Anayasa olmak üzere ulusal ve uluslararası kişi hak ve hürriyetlerini esas alan temel düzenlemelere aykırı olduğu, ancak kanun ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılabileceği ve bu durumun, Anayasa'ya aykırı olduğu yolunda ileri sürülen hukuka aykırılık nedenleri de dikkate alındığında, toplumun genelini ilgilendiren bu düzenleyici işleme karşı Baro tarafından açılan davanın, genel kamu yararı ve düzeni ile ilgili bulunduğu açıktır.

Hukukun üstünlüğünü koruma görevi ve yükümlülüğü bulunan davacı Baronun, düzenlemenin değinilen niteliği de dikkate alındığında dava açma ehliyeti bulunduğundan, işin esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iptal davalarının, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacağı belirtildikten sonra, ilk inceleme konularının belirlendiği 14. maddesinin 3/c bendinde dilekçenin ehliyet yönünden de inceleneceği, 15. maddesinin 1/b bendinde ise, bu hususta kanuna aykırılık görülmesi halinde davanın reddedileceği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan ve iptal davasının subjektif ehliyet koşulu olan "menfaat ihlali", içtihatlarda dava konusu işlemle davacı arasında kurulan kişisel, meşru, güncel bir menfaat ilişkisi olarak tanımlanmaktadır. Sözü edilen menfaat ilişkisinin varlığı ve sınırları, her olayda yargı yerince uyuşmazlığın niteliği de göz önünde tutularak belirlenmektedir.

Dava konusu uyuşmazlıkta, davacı kamu kurumu niteliğindeki bir meslek kuruluşudur.

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının genel nitelikteki düzenleyici işlemlere karşı, kural olarak, kuruluş yasalarında gösterilen amaçları doğrultusunda dava açma ehliyeti bulunmaktadır. Nitekim, konuyla ilgili yasal düzenlemelerde de, bu kuruluşların amaçları dışında faaliyette bulunamayacakları açık bir biçimde yer almıştır.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 4667 sayılı Kanun ile değişik 76. maddesinde, Barolar, avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak tanımlanmış; yine aynı Kanun'un Baro Yönetim Kurulunun görevlerinin sayıldığı 95. maddesinin 21. bendinde de, yönetim kurulunun, hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmakla görevli olduğu belirtilmiştir.

Dava konusu 29/01/2022 tarih ve 31734 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Basın ve Yayım Faaliyetleri" konulu, 28/01/2022 tarih ve 2022/1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin, avukatlık mesleği ile ilgili herhangi bir düzenleme getirmediği, 1136 sayılı Kanun'un 76. ve 95. maddelerinde barolara verilen "hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmak" görevinin ise barolara, avukatlık mesleği ile ilgili olmayan her konuda dava açma imkanı vermediği dikkate alındığında, davacı Baronun işbu davada dava açma ehliyeti bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, davanın usul yönünden reddi yolundaki Daire kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARŞI OY

X-1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 76. maddesinde; baroların, avukatlık mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, avukatlık mesleğinin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak amacıyla kurulmuş meslek kuruluşları olduğu belirtilmiş iken, 10/05/2001 tarih ve 24398 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanun ile 1136 sayılı Kanun'un 76. maddesinde değişiklik yapılarak;

barolar, avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak, meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak tanımlanmış.

1136 sayılı Kanun'un Baro Yönetim Kurulunun görevlerinin düzenlendiği 95. maddesine yine 4667 sayılı Kanun ile eklenen 21. bentte de, yönetim kurulunun, hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmakla görevli olduğu belirtilmiştir.

1136 sayılı Kanun'un 76. ve 95. maddelerinde yapılan ve yukarıda açıklanan yasal değişiklikten sonra baroların; mesleki bir örgüt olmanın ötesinde hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak gibi bir işlev yüklenmesi nedeniyle diğer meslek örgütlerinden farklı bir konuma sahip olduğu açıktır.

Danıştay kararları ışığında konuya bakıldığında; Avukatlık Kanunu'nda yapılan değişiklikten sonra açılan davalarda dava açma ehliyetinin bulunup bulunmadığı saptanırken, iptal davasının genel amacının yanı sıra dava konusu idari işlemin, hukukun üstünlüğünü, hukuk devleti ilkesini, genel kamu yararı, Anayasa ile koruma altına alınan eşitlik, kişinin dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği, kanunsuz suç ve ceza olamayacağı gibi temel insan haklarını ihlal edip etmediğine ve yargı kararlarının uygulanmaması veya geçersiz kılınması gibi hukuk devleti ilkesini zedeleyen bir durumun olayda söz konusu olup olmadığına bakılarak menfaat ilgisinin olaya özgü, ancak daha geniş yorumlandığı görülmektedir.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, Baronun açtığı başka bir davada 07/04/2005 tarih ve E:2003/417, K:2005/234 sayılı kararıyla; hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmakla görevli bulunan Baronun, dava konusu Yönetmelik hükümleri ile Anayasa'nın eşitlik ilkesinin, kişinin dokunulmazlığı ilkesinin, özel hayatın gizliliği ilkesinin, kanunsuz suç ve ceza olamayacağı ilkesinin, temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği ilkesinin ihlal edildiğini, öğrenim özgürlüğünün engellendiğini öne sürerek bakılan davayı açtığı göz önünde bulundurulduğunda, iptalini istediği Yönetmelik hükümleri ile menfaat ilgisinin bulunduğunun açık olduğu gerekçesiyle davacının dava açma ehliyetinin bulunduğu kabul edilmiştir.

Dava açma ehliyeti, davanın esasının incelenebilmesinin ön koşuludur. Bu aşamada davacı iddialarının hukuken doğru olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılamaz. Davada menfaat ihlalinin olup olmadığının saptanabilmesi için, öncelikle davacının iddialarına bakılması gerekmektedir.

Davacı tarafından, dava konusu Genelge'nin başta Anayasa olmak üzere ulusal ve uluslararası kişi hak ve hürriyetlerini esas alan temel düzenlemelere aykırı olduğu, ancak kanun ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılabileceği ve bu durumun, Anayasa'ya aykırı olduğu yolunda ileri sürülen hukuka aykırılık nedenleri dikkate alındığında, toplumun genelini ilgilendiren bu düzenleyici işleme karşı davacı Baro tarafından açılan davanın, genel kamu yararı ve düzeni ile ilgili bulunduğu açıktır.

Hukukun üstünlüğünü koruma görevi ve yükümlülüğü bulunan davacı Baronun, düzenlemenin değinilen niteliği dikkate alındığında dava açma ehliyeti bulunduğundan, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.