Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/2171 K.2024/320

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesinin, anılan maddeye istinaden tanzim edilen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ile ekindeki 2021/43 numaralı Tahakkuk Fişinin ve İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrasının iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/11/2022 tarih ve E:2021/1131, K:2022/4331 kararıyla;

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinin (g) bendine, 6. maddesinin (e), (s) ve (y) bentlerine, 12. maddesine ve 59. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına, 60. maddesinin 1., 3. ve 8. fıkralarına,

26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile davacı şirkete verilen 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin eki olan "IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) 12. ve 44. maddelerine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine, 44. maddesine yer verildikten sonra,

İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrası yönünden;

Hak ve Yükümlülükler Belgesi'ne dayanılarak hazırlanan ve 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü giren İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin ikinci fıkrası ile 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin eki olan Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 4. fıkrası ve 44. maddesi aktarıldıktan sonra,

Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle davacı şirketin yetkilendirilmesinin hangi tarihte başladığının belirlenmesi gerektiği,

26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile davacı şirkete 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin verildiği dikkate alındığında, davacı şirketin 4.5G hizmetlerini sunmak üzere, söz konusu Yetki Belgesi'nin ekinde yer alan hak ve yükümlülükler (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) ile 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiğinin anlaşıldığı,

Davalı idare tarafından yapılan açıklamalardan, fiilen hizmet sunumuna başlama tarihi belirlenmesindeki amacın, işletmecilere altyapılarını kurmaları için belirli bir süre tanımak ve üç işletmecinin de aynı anda hizmete başlamasını sağlayarak aralarında haksız rekabet oluşmasını engellemek olduğu anlaşıldığından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 44. maddesinde fiilen hizmete başlama tarihi olarak belirlenen 01/04/2016 tarihinin yetkilendirmenin başlangıç tarihi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı,

Öte yandan, 10/02/2017 tarihinde yürürlüğe giren İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "IMT İşletmecisinin yerli malı ürün kullanma yükümlülüğü" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan söz konusu düzenlemelerin, 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin eki olan Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenlemelerin tekrarı niteliğinde olduğu, ilave herhangi bir yükümlülüğe yer verilmediği,

4.5G hizmetlerinin sunumuna ilişkin davacı şirkete ait hak ve yükümlülüklerin (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) ise 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin davacı şirkete verilmesiyle başladığı dikkate alındığında, idarî işlemin geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlâl edilmesinin söz konusu olmadığı sonucuna ulaşıldığı,

Ayrıca, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (s) ve (y) bentleri ile 12. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kurallar dikkate alındığında dava konusu düzenlemenin yasal dayanağının bulunduğu, Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına aykırılık görülmediği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesinin ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki ... sayılı tahakkuk fişi yönünden;

27/10/2015 tarihli Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan "Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca, işletmecilerin, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine yönelik yapacağı donanım ve yazılım yatırımlarının en az %40'lık kısmını, bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge merkezi bulunan ve yetkilendirmeyi müteakip 2 yıl içerisinde 500 mühendis ve 100 araştırmacı,

4 yıl içerisinde ise 500 mühendis ve 250 araştırmacı istihdam eden tedarikçilerden sağlamasının gerektiği ancak 12. maddede yer alan "araştırmacı çalıştırma yükümlülüğü"nün tamamının tedarikçiler tarafından karşılanabileceği gibi, bu yükümlüğünün belirli bir kısmının işletmeci tarafından da karşılanabilmesinin mümkün olduğu, buna göre, yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde araştırmacı statüsünde çalışan 100 personelin tamamının tedarikçi tarafından istihdam edilmesi veya söz konusu personelin en fazla 60'nın işletmeci, geriye kalan 40'ının ise tedarikçi tarafından istihdam edilmesinin gerektiğinin anlaşıldığı;

ayrıca, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine göre, işletmeci tarafından istihdam edilen araştırmacıların, işletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlediği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde çalıştırılması gerektiği,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlâller” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, işletmecinin, şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirilmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması hâlinde, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idarî para cezası uygulanacağının kurala bağlandığı; aynı Yönetmeliğin 44. maddesinde de cezaların belirlenmesinde dikkate alınacak ağırlaştırıcı veya hafifletici sebeplere yer verildiği,

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin Yatırım Raporu'nun 26/01/2018 tarihli yazı ile davalı idareye gönderildiği, davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı İnceleme Sorgusu'nda, araştırmacı çalıştırma yükümlülüğü kapsamında raporlanması gereken, işletmeciye ait Ar-Ge merkezinde istihdam edilen araştırmacılara ilişkin bilgilerin Kuruma iletilmediğinin bildirildiği, davacı şirketin konuya ilişkin savunmasında, söz konusu araştırmacıların, dolaylı yoldan sahibi olduğu ...

Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş.'de çalıştığı, bu konuda Kuruma daha önce başvuru yapıldığı ancak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile talebin reddedildiği belirtilerek, ...

Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş.'de istihdam edilen araştırmacıların yükümlülük kapsamında değerlendirilmemesi nedeniyle, söz konusu araştırmacılara ilişkin bilgilerin Kuruma iletilmediğinin ve IMT yükümlülüğüne uygun şekilde araştırmacı statüsünde çalışanlarının bulunmadığının ifade edilmesi üzerine, davacı şirketin Hak ve Yükümlülükler Belgesi kapsamındaki AR-GE yatırım yükümlülüğünü karşılamadığı sonucuna ulaşılarak,

Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesi, Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrası ile Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin belirli sayıda araştırmacı istihdam etme yükümlülüğünü yerine getirmemek suretiyle 4.5G yatırım yükümlülüğünü yerine getirmediği tespit edilen davacı hakkında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdarî Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrası ve 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2016 yılı net satış tutarının onbinde altı (%0.

06)'sı oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verildiği,

Davacı şirket tarafından davalı idareye gönderilen 2016-2017 dönemine ilişkin Yatırım Raporu'nda, Ar-Ge yatırım yükümlülüğü kapsamında ... ve ... firmalarının ana tedarikçi olarak gösterildiği, söz konusu raporun incelenmesinden, ...'a ait Ar-Ge merkezlerinde 355 Ar-Ge mühendisi ile 156 teknik destek mühendisi olmak üzere toplam 511 mühendis ve 47 araştırmacının istihdam edildiğinin; ...'a ait Ar-Ge merkezinde ise 351 Ar-Ge mühendisi ile 152 teknik destek mühendisi olmak üzere toplam 503 mühendis ve 40 araştırmacının istihdam edildiğinin anlaşıldığı,

Davacı şirket tarafından, 2016-2017 yatırım döneminde ... tarafından 47, ... tarafından 34 ve ...

Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş. tarafından da 272 olmak üzere toplamda 353 araştırmacının Ar-Ge yükümlülüğü kapsamında istihdam edildiği ileri sürülmekte ise de, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasında (c) bendinde, "İşletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlediği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde araştırmacı statüsünde çalışan personelin;

yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde en fazla 60'ı ve dört yıl içerisinde en fazla 150'si de bu fıkranın (a) bendinde yer alan araştırmacı sayılarına ilişkin yükümlülük kapsamında dikkate alınır." kuralına yer verildiği, bu kapsamda davacı şirket tarafından, ...

Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş.’de araştırmacı statüsünde çalışan personelin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 12. maddesinde yer alan araştırmacı sayılarına ilişkin yükümlülük kapsamında değerlendirilebilmesi istemiyle yapılan başvurunun, Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararıyla, "... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin ... Bilişim Servisleri AŞ'nin %100 hissesine sahip olması, ... Bilişim Servisleri A.Ş.'nin ise ...

Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş.'nin %100 hissesine sahip olması sebebiyle, IMT Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12'nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan "..bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezi.." olması koşulu sağlanmadığından ...

Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş. bünyesinde araştırmacı statüsünde çalışan personelin, söz konusu madde kapsamında dikkate alınamayacağı" gerekçesiyle reddine karar verildiği, UYAP kayıtları üzerinden yapılan incelemede söz konusu Kurul kararına karşı açılmış bir davanın tespit edilemediği, bu konuda Kuruma yapılan başvurunun ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla reddedildiği, ...Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş.'de istihdam edilen araştırmacıların da yükümlülük kapsamında değerlendirilmediği görüldüğünden, davacı şirketin ilgili yatırım döneminde Ar-Ge yükümlülüğünü tam olarak yerine getiremediği sonucuna varıldığı,

Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 1. fıkrası ile Kuruma verilen denetim ve yaptırım uygulama yetkisi ile söz konusu maddeye dayanılarak hazırlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin uygulanması suretiyle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan, dava konusu idarî para cezasının dayanağının İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrası olduğu, söz konusu maddede yer alan düzenlemenin ise 27/10/2015 tarihli Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kuralın tekrarı niteliğinde olduğu, dava konusu Kurul kararında, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kuralın dava konusu idarî para cezasının dayanakları arasında gösterildiği anlaşıldığından, davacının, dava konusu işlemin yürürlükte bulunmayan mevzuat kuralına dayanılarak tesis edildiği yönündeki davacı iddiasına itibar edilmediği,

Davacı şirket tarafından ileri sürülen diğer iddiaların ise dava konusu işlemleri kusurlandırıcı mahiyette görülmediği,

Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki 2021/43 numaralı tahakkuk fişinde ve bu işlemlerin dayanağı olan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu karar ve işlemleri hukuka aykırı kılan iddialarının göz ardı edildiği, temyize konu kararda iddialarının karşılanmadığı; dava konusu düzenlemenin açıkça hukuka aykırı olduğu; ilk derece mahkemesinin değerlendirmesinin eksik ve hatalı olduğu;

idari para cezasına dayanak yapılan “İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar”ın 18/01/2017 tarih ve 2017/DK-YED/15 sayılı Kurul kararı ile onaylandığı ve bir önceki düzenlemenin, 10/02/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 2017/DK-YED/16 sayılı Kurul kararı ile yürürlükten kaldırılmasıyla yürürlüğe girdiği ve dolayısıyla, davalı idarenin 10/02/2017 tarihinde yürürlüğe giren Usul ve Esaslar ile işletmecilere 27/10/2015 tarihinden itibaren yükümlülük getirdiği,

bu durumun açıkça kanunların geriye yürümezlik ilkesine ve hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil ettiği; dava konusu düzenleyici işlemin yasal dayanaktan yoksun ve normlar hiyerarşisine aykırı olduğu; davalı idarenin yetki belgesi ile getirilen yükümlülüklerin sınırını genişletmesinin açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiği; idari para cezasının inceleme yapılmaksızın, savunmaları alınmaksızın tesis edildiği; yetki belgesindeki yükümlülüğü yerine getirdikleri; somut hukuki durumda kast, ihmal ya da ihlal olarak nitelendirilebilecek hiçbir eylem bulunmamasına rağmen idari para cezası ile cezalandırılmasının Kabahatler Kanununa aykırı olduğu;

yargılama makamının nezdinde kendi ile eşit silahlara sahip olması gereken ve eşit şekilde iddialarını ispatlamak yükümlülüğünde olan davalının iddialarının, hiçbir somut delil gösterilmemesine rağmen kabul edilmesinin, silahların eşitliği ilkesine ve adil yargılanma ilkesine açıkça aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.