Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/2265 K.2024/287

Dava konusu istem: 16/10/2021 tarih ve 31630 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1)nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (II-26.1.ç)'in 7. maddesinin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/03/2023 tarih ve E:2022/1282, 2023/1299 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usûle yönelik itirazı geçerli görülmemiş, Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme"nin, kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlı olduğu; "kural"ın ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahip olduğu,

Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idarenin, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahip olduğu, "kural işlemler"in (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemler olduğu;

düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olmasının zorunlu olduğu, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerektiği,

İdarenin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanları düzenleyici işlemler ile objektif bir şekilde düzenlemesi gerektiği; idarenin, işlem tesis ederken kendisine Anayasa ve kanunlarla çizilen çerçeve içinde takdir yetkisini kullanması ve bu yetkisini kullanırken kamu hizmetinin gereklerini ve kamu yararını göz önünde bulundurması gerektiği; bu itibarla, kamu hizmetinin etkin ve düzenli bir şekilde yürütülmesi açısından, davalı idare tarafından düzenleme yapılırken 6362 sayılı Kanun'un 1. maddesinde öngörülen sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, âdil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesine yönelik kurallara yer verilmesi gerektiği,

6362 sayılı Kanun'un "Amaç" başlıklı 1. maddesinin gerekçesinde, "Kanunun amacına ilişkin bu madde hükmünde, uluslararası piyasalardaki gelişmeler dikkate alınarak ve ülkemiz sermaye piyasasının yıllar içinde gösterdiği değişim paralelinde öne çıkan piyasa işleyiş esasları daha anlaşılır ve kapsamlı bir şekilde sayılmıştır. Diğer yandan piyasanın işleyişinin yanı sıra gelişmesinin sağlanması hususu da Kanunun amaçları arasına dâhil edilerek, ülkemiz sermaye piyasasının uluslararası anlamda rekabet gücünün artırılması amaçlanmış ve uluslararası finans merkezi olma hedefi desteklenmiştir. Yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla piyasanın düzenlenmesi ve denetlenmesi hususu ise temel vizyon olarak korunmuştur." açıklamalarına yer verildiği,

6362 sayılı Kanun'un amacının, sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi olduğu, Kurul'un düzenleme alanı özellik arz ettiğinden görev alanına giren konularda Kurul'a, kanunların gösterdiği sınırlar içerisinde ve kamu yararı çerçevesinde kullanılabilecek, hukukun genel ilkelerine ve yazılı üst hukuk kurallarına uygun olarak yürürlüğe konulacak ikincil düzenlemeler ihdas edebilme yetkisini de barındıran takdir yetkisi tanındığı;

anılan Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrasında, halka açık ortaklıklarda yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisap edilmesi hâlinde söz konusu payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan diğer ortakların paylarını satın almak üzere teklif yapılmasının zorunlu olduğu belirtilerek.

Kurul'a pay alım teklifinde bulunulmasına ve pay alım teklifinde bulunma zorunluluğundan muafiyete ilişkin usul ve esasları belirleme hususunda yetki verildiği,

Düzenleyici ve denetleyici kurumların, ilgili bulundukları piyasada düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olduğu, bu kurumların temel işlevinin, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlarındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini, birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemek olduğu; sermaye piyasası ile ilgili olarak kanuna aykırı olmayan düzenlemeler yapma yetkisine sahip olan davalı Kurulun, ilgili bulunduğu piyasada, 6362 sayılı Kanun'la kendisine tanınan yetkiyi dava konusu Tebliği çıkarmak suretiyle kullandığı,

Zorunlu pay alım teklifinin, anonim şirket kontrolünün sermaye piyasası hukuku anlamında el değiştirmesi ve her hâlde sermaye piyasası mevzuatında kontrol değişikliği olarak öngörülen başkaca özellikli durumların gerçekleşmesi hâlinde, kontrolü ele geçiren yeni kişi veya kişilerin kontrolünün dışında kalan azınlık pay sahiplerine, onların paylarını satın almak üzere belli bir fiyattan teklifte bulunma zorunluluğunu ifade ettiği,

Zorunlu pay alım teklifi müessesesiyle, azınlıkta kalan pay sahiplerine ortaklığın değişen yönetim kontrolü sonrasındaki durumunu değerlendirerek ortaklıkta kalma veya çıkma imkânı verildiği, böylece, ortaklıkta kalan pay sahiplerinin de paylarını kontrolü ele geçiren kişiye devreden pay sahipleri ile benzer koşul ve fiyatla paylarını devredebilme imkânına sahip olduğu,

Pay alım teklifinde bulunma zorunluluğunun temelde, azınlık pay sahiplerinin korunması ile kontrol priminin paylaşılması ve bu kapsamda pay sahipleri arasında eşitliğin sağlanmasını amaçladığı, ortaklıkta hâkimiyete sahip kişi ya da kişi grubunun değişmesi durumunda, azınlık pay sahiplerinin bu değişiklikten zarar görmemeleri için pay alım teklifinde bulunulması, azınlıktaki pay sahiplerine paylarının alınması ile ortaklıktan çıkma, yani kontrolü el değiştiren ortaklıkta kalıp kalmama tercihinde bulunma imkânı sunduğu,

pay alım teklifi zorunluluğunun bir başka gerekçesi olan kontrol priminin paylaşılması da esasen yine azınlık pay sahiplerini koruma amacına matuf olduğu, ortaklığın devrini sağlayan işleme konu hisseler için ortaklığın gerçek veya piyasa değerine nazaran ödenen yüksek fiyattan (kontrol priminden) sadece kontrol sahibinin değil, azınlık pay sahiplerinin yararlanması için, kontrolü devralan kişi veya kişilerin pay alım teklifinde bulunma zorunluluğuna tâbi olması ve teklif fiyatının kontrol primini kapsayacak şekilde belirlenmesi gerektiği, kontrol priminin bu şekilde paylaşılması gerekliliği,

pay sahiplerinin eşitliği ilkesinin bir sonucu olduğu,

Sermaye piyasası hukukunda zorunlu pay alım teklifi müessesesinin, 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile dava konusu Tebliğ'in "Zorunlu Pay Alım Teklifine İlişkin Esaslar" başlıklı Üçüncü Bölümünde yer alan 11. ve devamı maddelerinde düzenlendiği,

6362 sayılı Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, halka açık ortaklıklarda, yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisap edilmesi hâlinde, "diğer ortakların paylarını" satın almak üzere teklif yapılmasının zorunlu olduğu, Kanun'un söz konusu maddesinde, zorunlu pay alım teklifine konu menkul kıymetin "pay" olduğunun açıkça düzenlendiği, bu itibarla; zorunlu pay alım teklifinin, "payları" konu aldığı, başka bir anlatımla, yönetim kontrolünün elde edilmesi hâlinde, alım teklifinin yöneleceği menkul kıymetin "pay", teklifin muhatabının ise "pay sahipleri" olarak düzenlendiği anlaşıldığından, zorunlu pay alım teklifinden yararlanabilmek için pay alım teklifi tarihi itibarıyla pay sahipliği sıfatının taşınması gerektiği,

Zorunlu pay alım teklifinin yöneltileceği pay sahiplerinin hangi ana göre belirleneceği hususunun ise, 25/02/2020 tarih ve 31050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7222 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle, 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesine eklenen ibare ile açıklığa kavuşturulduğu, buna göre, alım teklifinin yöneltileceği pay sahiplerinin, kontrol değişikliğine sebep olan payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı ana göre belirleneceği,

7222 sayılı Kanun'un 27. maddesinin gerekçesinde, "Halka açık anonim ortaklıklarda hâkim ortağın değişmesi durumunda ortaya çıkan pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu, borsa şirketlerinin el değiştirmelerinde ilave bir maliyet yaratmaktadır. Ayrıca gerçekleşen devir tarihi ile pay alım teklifinde bulunma tarihi arasında pay sahibi olanların da bu imkândan yararlanabilmesi, hâkim ortağın kontrol priminin küçük yatırımcılar ile paylaşılması ilkesi ile bağdaşmamaktadır.

6362 sayılı Kanun'un 26. maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, bu maliyetin sınırlanması için pay alım teklifi zorunluluğunun, payın ya da oy hakkının iktisabına ilişkin bilginin kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan yatırımcılara tanınmasına yönelik değişiklik yapılması amaçlanmaktadır." açıklamasına yer verildiği,

16/10/2021 tarih ve 31630 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (II-26.1.ç)'in dava konusu 7. maddesi ile Tebliğ'in 11. maddesi yeniden düzenlenirken; maddenin birinci fıkrasına, söz konusu Kanun değişikliğine paralel olarak, zorunlu pay alım teklifinin muhatabı olacak diğer ortakların kapsamını belirlemek için "söz konusu payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan" ibaresinin eklendiği; maddenin ikinci fıkrasının aynı şekilde korunduğu;

üçüncü ve dördüncü fıkralarının ise, yeni düzenlemede beşinci ve altıncı fıkra olarak aynen yer aldığı, Tebliğ'in 11. maddesine eklenen üçüncü fıkrada, zorunlu pay alım teklifinden yararlanabilecek pay sahipleri ve pay tutarlarının belirlenmesinde esas alınacak tarihlerin, Kanun'da yapılan değişikliğe uygun şekilde, "kamuya açıklanma" kıstası esas alınarak belirlendiği; dördüncü fıkrada ise, hedef ortaklığın paylarının borsada işlem görmesi durumunda pay alım teklifine konu edilebilecek pay tutarlarının hesaplanmasında izlenecek yöntemin açıklandığı,

Bu itibarla, dava konusu Tebliğ kuralı ile, 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrasında, belirlenmesi Kurula bırakılan zorunlu pay alım teklifinde bulunulmasına ilişkin usul ve esaslar düzenlenirken, 7222 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik de dikkate alınarak anılan Kanun maddesiyle aynı yönde düzenlemelere yer verildiği, hem halka açık ortaklıkta pay sahibi olan yatırımcılara yönelik pay alım teklifi zorunluluğu öngörülmesi suretiyle yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması,

hem de zorunlu pay alım teklifinin yöneltileceği pay sahiplerinin belirlenmesinde esas alınacak anın payın ya da oy hakkının iktisabına ilişkin bilginin kamuya açıklandığı tarih olarak belirlenmesi suretiyle halka açık ortaklığın menfaatinin korunarak sermaye piyasasının etkin ve istikrarlı bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması amaçlarının gözetildiği anlaşıldığından, Kanun ile idareye verilen görev ve yetki çerçevesinde ve Kanun'un amacına uygun olarak hazırlanan dava konusu Tebliğ kuralında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan, davacı tarafından, muafiyet kararının yargı kararıyla iptali üzerine Demirören Medya’nın Hürriyet’in diğer ortaklarına yönelik zorunlu pay alım teklifi sürecinde gerçekleştirilen uygulamalara ve bireysel işlemlere ilişkin olarak ileri sürülen hukuka aykırılık iddialarının, yalnızca uygulamanın dayanağı olduğu ileri sürülen düzenleyici işlemin iptali istemiyle açılan işbu davanın konusunu oluşturmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ... Grubu Holding AŞ'nin (...

Holding) sahip olduğu Hürriyet Gazetecilik'in sermayesinin %77,67'sini temsil eden payların 06/04/2018 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi uyarınca Demirören Medya Yatırımları Ticaret AŞ'ye devredildiği, Kurul kararıyla Demirören Medya tarafından Hürriyet Gazetecilik'e 40.000.000,00-TL sermaye konulması şartıyla zorunlu pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğünden muafiyet tanındığı, anılan muafiyet kararına karşı açılan davalarda iptal kararı verildiği,

25/02/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7222 sayılı Kanun ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Pay Alım Teklifi Zorunluluğu" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasına “söz konusu payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan” ibaresinin eklendiği, 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesinde yapılan değişikliğe paralel olarak 16/10/2021 tarihinde Pay Alım Teklifi Tebliği'nin (II-26.1) "Zorunlu Pay Alım Teklifine İlişkin Esaslar" başlıklı 11. maddesinde değişikliğe gidildiği,

Tebliğ'de yapılan bu değişiklik ile zorunlu pay alım teklifinden yararlanabilmek için, hedef ortaklıktaki payların, fiili pay alım teklifine kadar elde tutulması şartı getirildiği, oysa, öncesinde "fiili pay alım teklifi başlangıcına kadar elde tutulma" koşulu bulunmadığı, muafiyet kararının iptal edilmesi üzerine, Kurul'un 12/08/2021 tarih ve 40/1241 sayılı kararı ile Demirören Medya'nın zorunlu pay alım teklifinde bulunma sürecinin başlatıldığı ve fiili pay alım teklifi için bir aylık süre verildiği, Kurul'un zorunlu pay alım teklifi sürecini başlattığı 12/08/2021 tarihinde Tebliğ değişikliğinin henüz yapılmadığı,

kendisine verilen sürenin dolmasından 4 ay 16 gün sonra 28/01/2022 tarihinde fiili pay alımına başladığı, muafiyete ilişkin iptal kararından sonra hukukî durumun 16/08/2018 tarihine geri dönmesi ve 16/08/2018 tarihinde yürürlükte olan mevzuata göre işlem yapılması gerektiği, ancak zorunlu pay alım teklifinin 16/08/2018 tarihinde yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre değil, 16/10/2021 tarihinde değiştirilen Tebliğ hükümlerine göre tesis edildiği, Portföyünde 16/08/2018 tarihi itibarıyla Hürriyet Gazetecilik ve Matbaacılık AŞ'nin (Hürriyet Gazetecilik) 56.200 adet hisse senedi (HURGZ) bulunduğu,

zaman içerisinde ekonomik nedenlerle bu hisselerini Borsa İstanbul'da sattığı, ekonomik şartlar ve diğer sebeplerle bir yatırımcının bahse konu hisseyi 16/08/2018 tarihinden 28/01/2022 tarihine kadar elinde tutmasının çok zor olduğu, 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesinde, "fiili pay alım teklifinin başlangıcına kadar elde tutma" şeklinde bir şartın bulunmadığı, dolayısıyla, dava konusu Tebliğ kuralının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.