Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/2307 K.2024/217

2- … Kurumu

VEKİLLERİ

Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13/06/2023 tarih ve E:2022/2617, K:2023/3001 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: EPDK tarafından her ayın 15’inden sonra yayımlanan Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da yer verilen endekslerin, EPDK Tarifeler Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı "Fiyat Farkı Endeksleri Hk." konulu işleminin ve Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığının ... tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13/06/2023 tarih ve E:2022/2617, K:2023/3001 sayılı kararıyla; Davalı idarelerden EPDK'nın usule yönelik itirazları geçerli görülmemiş,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmenin Uygulanması" başlıklı İkinci Kısmının "Fiyat Farkı, Sigorta, Mücbir Sebepler, Denetim, Muayene ve Kabul İşlemleri" başlıklı Birinci Bölümünün "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesi, 4735 sayılı Kanun'a 25/05/2018 tarih ve 30431 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 12. maddesi ile eklenen "Elektrik alımı sözleşmelerinde ek fiyat farkı" başlıklı Geçici 3. maddesi,

4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın "Fiyat farkı hesabı" başlıklı 5. maddesi ve 6. maddesine 24/02/2018 tarih ve 30342 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 22/01/2018 tarih ve 2018/11285 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile eklenen 13. fıkra ile 6. maddenin 4. fıkrası hükümlerine yer verilerek;

EPDK tarafından her ayın 15’inden sonra yayımlanan Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda yer verilen endeksler ile EPDK Tarifeler Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı işlemi yönünden:

Ülkemizde genel hatlarıyla elektrik piyasasında yıllık tüketimi serbest tüketici limitini aşan tüketicilere kendi tedarikçisini seçme hakkının verilmesi ile bu yolla yerleşik perakende satış şirketleri dışındaki teşebbüslerin de piyasaya girebilmesinin sağlandığı, idarelerin genel olarak serbest tüketici sınıfında bulunmasının bir neticesi olarak birden fazla alternatif tedarikçiden birinden ihale yapmak suretiyle ihtiyacı olan elektrik enerjisini tedarik etmesinin mümkün olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında idareler tarafından elektrik enerjisi alımı ihalelerinin gerçekleştirildiği,

Elektrik enerjisinin serbest tüketiciler yönünden fiyatlandırılması hususunun da bu noktada özetle açıklanmasında yarar bulunduğu, EPDK tarafından üç aylık dönemler için tarifelerin belirlenmekte olduğu, anılan tarifelerde genel hatlarıyla elektrik enerjisinin fiyatlandırılmasında, aktif enerji bedeli (özellikle üreticilerin aktif olduğu piyasa katılımcıları tarafından gün öncesi piyasada yapılan alış ve satış tekliflerinin birbirleriyle eşleştirilmesi sonucunda oluşan fiyat (Piyasa Takas Fiyatı-PTF) ve güneş, rüzgâr,

jeotermal ve biyogaz gibi yenilenebilir kaynaklardan üretilen elektrik enerjisi miktarının arttırılması için oluşturulan bir teşvik mekanizması olan YEKDEM maliyetinden oluşmakta), dağıtım bedeli, enerji fonu, TRT payı, Belediye Tüketim Vergisi (BTV) ve KDV gibi kalemlerin hesaba dahil edildiği,

İdareler tarafından elektrik enerjisi ihtiyaçlarının karşılanması için gerçekleştirilen ihalelerde genel olarak iki farklı yöntem tercih edilmekte olduğu, bazı idareler tarafından ihalelerde sadece aktif enerji bedeli üzerinden teklif alındığı ve ihale dokümanında nihai olarak faturalandırılan birim enerji bedeline dâhil olan vergi, fon ve diğer kalemlerin ayrıca yükleniciye ödeneceğine yönelik düzenlemeler yapıldığı, bazı idareler tarafından ise ihalede isteklilerin aktif enerji bedeli, dağıtım bedeli, enerji fonu, TRT payı, BTV ve KDV gibi tüm kalemleri hesaba dahil ederek tekliflerini oluşturmaları istenmekte olduğu ve ihale dokümanlarının buna göre düzenlendiği,

Anılan her iki tedarik yönteminde de sözleşme aşamasında fiyat farkı hesabı yapılması gerektiğinde öncelikle sözleşmedeki düzenlemeler göz önüne alınarak yüklenicilere ödenecek fiyat farkı ve mevzuatın izin verdiği hallerde ek fiyat farkı ödenmesinin gündeme geldiği, bu bağlamda, elektrik enerjisi tedarikinde fiyat farkı hesabında (davacı tarafından ek fiyat farkı konusunda bir itiraz ileri sürülmediğinden ve aşağıda yapılacak değerlendirmeler varılan sonucu değiştirmeyeceğinden, “İLGİLİ MEVZUAT” başlığı altında yer verilen bu husustaki düzenlemeler de göz önüne alınarak ek fiyat farkına ilişkin kararnamelerin ayrıca incelenmesine lüzum görülmeyerek) hangi düzenlemelerin dikkate alındığının, davacının iddiaları ve dava konusu uyuşmazlık bakımından ortaya konulması gerektiği,

4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Fiyat Farkına İlişkin Esaslar) “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5. maddesinde fiyat farkı hesabının yapılabilmesine ilişkin olarak formüle yer verilmiş, anılan formülde A1 katsayısının özetle, elektrik için, ihalenin yapıldığı aya ait, piyasa takas fiyatı, YEKDEM maliyeti, dağıtım bedeli ile (KDV hariç) vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayı olduğunun.

A2 katsayısının ise elektrik için, alımın yapılması gereken aya ait, piyasa takas fiyatı, YEKDEM maliyeti, dağıtım bedeli ile (KDV hariç) diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayı olduğunun düzenlendiği; anılan maddenin 13. fıkrasında ise elektrik alımı sözleşmelerinde, birim enerji bedeli için EPDK tarafından ilan edilen ve idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin, KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen tarife bedelini aşan kısım için fiyat farkı ödenmeyeceğinin kurala bağlandığı,

Davacı tarafından özetle, EPDK tarafından Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereği yayımlanan fiyat farkı endeks değerlerine (A1 ve A2 katsayılarının) göre hesaplanan fiyat farkının her şey dahil birim fiyat alınmak suretiyle ihale edilen işlerdeki oluşan maliyet artışlarını karşıladığı, ancak aktif enerji bedeli üzerinden ihale edilen işlerdeki maliyet artışlarını karşılamadığı, bu nedenle enerji fiyatlarında yaşanan fahiş artışlardan kaynaklanan zararların bertaraf edilebilmesi için EPDK tarafından aktif enerji bedeli üzerinden ihale edilen işler yönünden ayrıca A1 ve A2 katsayıları yayımlaması gerektiği ve bugüne kadar yayımlanan endekslerin bu hususlar göz önüne alınmaksızın yapıldığından hatalı olduğu ileri sürülmekte olduğu ve uyuşmazlığın özünün de bu durumdan kaynaklandığı,

Öncelikle, EPDK tarafından fiyat farkı endeks değerleri (A1 ve A2 katsayıları) Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereği yayımlanmakta olduğu, anılan düzenleme incelendiğinde, A1 ve A2 katsayılarının piyasa takas fiyatı, YEKDEM maliyeti, dağıtım bedeli ile (KDV hariç) vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle hesaplanması gerektiği açıkça kurala bağlandığı, EPDK tarafından anılan düzenleme çerçevesinde, başka bir anlatımla bağlı yetki içerisinde hesaplamalar yapılarak ilan edilmekte olduğu,

öte yandan, anılan Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da elektrik alımı sözleşmelerinde, birim enerji bedeli için EPDK tarafından ilan edilen ve idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin, KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen tarife bedelini aşan kısım için fiyat farkı ödenmeyeceğinin de açıkça kurala bağlandığı,

Bununla birlikte, işbu davanın EPDK’ya fiyat farkı endeks değerleri yayımlama yetkisi veren Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın iptali istemiyle açılmadığı, Dairelerinin 27/10/2022 tarih ve E:2022/2617 sayılı ara kararıyla davacıdan açıkça, “31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın iptalinin istenip istenmediği” sorulmasına karşın anılan ara kararına davacı tarafından cevap verilmediğinin anlaşıldığı,

Bu itibarla, EPDK tarafından her ayın 15’inden sonra yayımlanan Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da yer verilen endekslerin, bağlı yetki çerçevesinde kendisine yüklenen göreve ve hukuka uygun olarak yayımlandığı dikkate alındığında, EPDK'nın dava konusu işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı işlemi yönünden:

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı tarafından Kamu İhale Kurumuna aktif enerji bedeli üzerinden ihale edilen elektrik alımı sözleşmelerine ilişkin fiyat farkı hesabında kullanılacak A1 ve A2 katsayılarının fonlar ve dağıtım bedeli olmadan, ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı ve birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği ileri sürülerek yapılan başvurunun Kurum tarafından yapılacak bir işlem olmadığından bahisle reddedilmesi üzerine anılan işlemin iptalinin istendiğinin anlaşıldığı,

4735 sayılı Kanun'un "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinde, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğunun açıkça düzenlendiği, bu çerçevede, fiyat farkına ilişkin esas ve usulleri tespit etme noktasında Kamu İhale Kurumunun yalnızca teklifte bulunma yetkisinin olduğu, Cumhurbaşkanı tarafından yürürlüğe konulan fiyat farkına dair usul ve esaslarda Kamu İhale Kurumunun herhangi bir değişiklik yapma yetkisinin ise bulunmadığının açık olduğu,

Bu itibarla, Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da yer alan, fiyat farkı hesabında kullanılacak A1 ve A2 kat sayılarının belirlenmesi veya değiştirilmesinde yetkisi bulunmayan Kamu İhale Kurumunun davacının başvurusu üzerine yapılacak bir işlem bulunmadığının bildirilmesi yolundaki işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, fiyat farkı sistemi ile amaçlananın kar/zarar dengesinin korunması olmasına karşın farklı yöntemler ile yapılan alımlarda tek bir formül dikkate alınarak fiyat farkı hesaplamasının yapıldığı dikkate alındığında aktif enerji bedeli üzerinden yapılan ihalelerde bu formülün bahsi geçen dengeyi bozduğu, bu bozulmanın ise dağıtım bedelindeki artış ve azalışa bağlı olarak yüklenicinin veya kamunun zararına neden olabildiği, ayrıca Daire tarafından eksik yargılama yapılarak eksik hüküm tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.