Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/2652 K.2024/178

Dava konusu istem: 04/12/2020 tarih ve 31324 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunmasına İlişkin Yönetmelik'in 13. maddesinin 4. fıkrası ve Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/05/2023 tarih ve E:2021/1418, K:2023/2559 sayılı kararıyla;

Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20., "Tüketicilerin korunması” başlıklı 172. maddeleri; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (l) bentleri, "Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (c), (s), (y) bentleri, "İşletmecinin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinin 2. fıkra, "Şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirme” başlıklı 49. maddesi ile "Kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğin korunması" başlıklı 51. maddesine yer verilerek,

5809 sayılı Kanun'un “Kişisel verilerin İşlenmesi ve gizliliğin korunması” başlıklı 51. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2013/22, K:2014/74 sayılı kararıyla, "Yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesi gereğince, Anayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda yürütme organına doğrudan ve ilk elden düzenleyici işlem yapma yetkisi verilemez.

Elektronik haberleşme sektörüyle ilgili kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirleme yetkisini Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na veren itiraz konusu kural, Anayasa'nın 20. maddesinde öngörülen kişisel verilerin korunmasına ilişkin usul ve esasların ancak kanunla düzenlenebileceğine ilişkin güvenceye aykırıdır." şeklindeki gerekçeyle iptal edilmesi üzerine.

6639 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 32. maddesi ile 5809 sayılı Kanun'un 51. maddesinin yeniden düzenlendiği söz konusu maddenin bazı maddelerinin iptali istemiyle tekrar Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesinin 02/11/2016 tarih ve E:2015/61, K:2016/172 sayılı kararıyla, iptal talebinin reddine karar verildiği,

5809 sayılı Kanun'un, Anayasa Mahkemesinin anılan kararı uyarınca yeniden düzenlenen 51. maddesinde, elektronik haberleşme sektöründe, kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğin korunmasına ilişkin kuralların herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek açıklıkta belirlendiği, maddenin son fıkrasında, uygulamaya ilişkin usul ve esasların Kurum tarafından belirleneceğinin kurala bağlandığı,

Söz konusu yetkiye dayanılarak davalı idare tarafından, 5809 sayılı Kanun'un 51. maddesinin uygulanmasına ilişkin hususların netleştirilmesi, uygulamada yeknesaklığın sağlanması ve ikincil konuların düzenlenmesi amacıyla, tüketicilerin korunması, sektörün ihtiyaçları ve teknolojide yaşanan gelişmeler de dikkate alınarak Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunmasına İlişkin Yönetmelik Taslağının hazırlandığı,

17/03/2020 tarih ve 2020/DK-THD/077 sayılı Kurul kararı ile anılan Taslağın kamuoyu görüşlerinin alınabilmesini teminen Kurumun internet sitesinde otuz (30) gün süre ile yayımlanmasına karar verildiği, Kuruma iletilen kamuoyu görüşlerinin değerlendirilmesi sonrasında, Taslağın, görüşleri alınmak üzere Kişisel Verileri Koruma Kurumuna (KVKK) gönderildiği anlaşılmakta olup, Kuruma iletilen KVKK görüşleri dikkate alınmak suretiyle, 5809 sayılı Kanun'un 4., 6.,12., 49., 51. ve 60. maddeleri dayanak alınarak,

17/10/2019 tarih ve 30921 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2019/22 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca, 2002/58/AT sayılı Direktif başta olmak üzere ilgili AB mevzuatı da göz önünde bulundurularak hazırlandığı anlaşılan Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunmasına İlişkin Yönetmelik'in 04/12/2020 tarih ve 31324 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği,

Dava konusu Yönetmelik'in "Abonenin/kullanıcının diğer hakları" başlıklı 13. maddesinin 4. fıkrasında, aboneliğin sonlanması halinde, sona erme tarihi itibarıyla, abonenin aksi talebi olmaması halinde daha önce verilen tüm açık rızaların geri alınmış sayılacağı; Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında ise, Yönetmelik'in yürürlüğe girdiği tarihten önce rızaları alınarak verileri işlenen tarafların abonelikleri sona ermesine rağmen açık rızaları olmaksızın verilerin işlenmeye devam etmesi durumunda bu işlemin, ilgili mevzuatta yer alan yükümlülükler saklı kalmak kaydıyla, Yönetmelik'in yürürlüğe girdiği tarihi takip eden bir ay içinde durdurulacağı kuralının yer aldığı,

Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik maddelerinde yer alan düzenlemelerin, kanunî dayanağının bulunmadığı, abonelerin daha önceden vermiş oldukları açık rızalarını diledikleri zaman geri alabilme haklarının bulunduğu, Kurumun aboneler tarafından verilen açık rızaları geri alma yetkisinin bulunmadığı, düzenlemenin kullanıcının kişisel verileri üzerindeki haklarına müdahale niteliğinde olduğu, 6698 sayılı Kanun'un geçiş hükümlerinin dikkate alınmadığının ileri sürüldüğü,

Kanun koyucu tarafından, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin konuların, tüketicilerin veya kişisel verilerin gizliliğinin korunması gibi genel nitelikli kanunlardan ayrılarak, elektronik haberleşme sektörüne özgü uluslararası düzenlemelerin de dikkate alınması suretiyle 5809 sayılı Kanun ile düzenlendiği; anılan Kanun'un konuya ilişkin düzenlemeleri uyarınca işletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin şeffaflık ilkesine uygun şekilde sunulabilmesini teminen, bilgilendirmenin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirme yükümlülüğünün bulunduğu,

ayrıca Kurumun tüketicilerin hak ve menfaatlerinin gözetilmesine ilişkin görevi ve tüketicilerin korunmasına ilişkin işletmecilere yükümlülük getirebilme yetkisi kapsamında tüketicilerin, azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun şekilde sunulabilmesi için işletmecilere yükümlülükler getirebileceği dikkate alındığında, dava konusu düzenlemelerin kanunî dayanağının bulunduğu; abonelik ilişkisinin sonlanması üzerine,

işletmeci ile herhangi bir hukukî bağının kalmadığını düşünen tüketicilerin, işletmecilerin kişisel verilerini işleme faaliyetine son vereceği beklentisi taşımasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, aboneliğin sona ermesine rağmen, verilerin işlenmeye devam edilmesinin tüketici mağduriyetine sebep olabileceği, 5809 sayılı Kanun'un 51. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendinde, abonelerin/kullanıcıların açık rızalarının abonelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra da devam edeceğinin değil,

kişisel verilerin işlenmesine yönelik abonelerin/kullanıcıların açık rızalarını gösteren "kayıtların" asgari olarak abonelik süresince saklanacağının kurala bağlandığı; benzer şekilde, Yönetmelik'in yürürlük tarihinden önce rızası alınarak aboneliği sonlanmasına rağmen açık rızaları olmaksızın abonelerin kişisel verilerinin pazarlama gibi açık rıza gerektiren amaçlarla Yönetmelik'in yürürlük tarihi sonrasında da işlenmeye devam edilmesinin tüketici mağduriyetine sebep olabileceği,

Bu itibarla, Kurumun tüketicilerin hak ve menfaatlerinin gözetilmesine ilişkin görevi ve tüketicilerin korunmasına ilişkin işletmecilere yükümlülük getirebilme yetkisi kapsamında, tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi amacıyla yapıldığı anlaşılan ve birbirini tamamlar nitelikteki dava konusu düzenlemelerin, kişisel verilerin işlenmesinin, işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olması ile işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilmesi ilkelerine uygun olduğu görüldüğünden, söz konusu düzenlemelerde hukuka ve üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, abonelik sözleşmesinin sona ermesi durumunda, abonenin daha önce verilen rızaya ilişkin herhangi bir beyanda bulunmaması, yani susmasının fesih iradesi olarak kabulü mümkün olmayıp, bir nevi “örtülü kabul" anlamını taşıdığı, abonelik sözleşmesinden ayrı ve açıkça alınan kişisel verilere ilişkin rızanın abonelik sözleşmesinin parçası sayılmasının hukuki bir dayanağı bulunmadığı; açık olarak verilen rızanın yine açık olarak geri alınması gerektiği, abone tarafından aksi yönde irade beyanı açıklanmadığı sürece verilerinin işlenmesinin hukuka uygun olduğu.

KVK tarafından yayımlanan rehberler ve alınan kararlarda kişilerin irade beyanına itibar edildiği ve rızanın kendiliğinden geri alınmasına dair bir düzenleme yapılmadığı; abonelerin önceden vermiş oldukları rızalarını her zaman geri alma haklarının bulunduğu, 6698 sayılı Kanun'un geçiş hükümlerinin dikkate alınmadığı, aboneliğin sona ermesi ile açık rızaların geri alınmış olmasının, sözleşme ilişkisinden kaynaklanan hakların kısıtlanmasına sebep olacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.