Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/2803 K.2024/224

Dava konusu istem: 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde uyarınca düzenlenen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 51. maddesinin birinci fıkrasının a/7 bendi uyarınca, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere tesis edilen Kamu İhale Kurulunun 30/01/2018 tarih ve 2018/DK.D-19 sayılı kararının 1. maddesinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 07/03/2023 tarih ve E:2018/549, K:2023/1022 sayılı kararıyla;

24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 27/06/1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. maddesinin birinci ve onuncu fıkraları,

01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın ikinci bölümünde yer alan "Hizmet Alımı Sözleşmesi Açısından Kapsamın Belirlenmesi" başlıklı 4. maddesinin birinci,

ikinci ve üçüncü fıkraları ile 51. maddesinin birinci fıkrasının a/7 bendi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin (Tebliğ) 78. maddesine yer verilerek;

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve Geçici 24. maddeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat kuralları uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin düzenlemeler yapıldığı, anılan yasal düzenlemeler uyarınca yürütülecek iş ve işlemlere ilişkin usul ve esasların belirlenmesi, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi ve kurumlar arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla hazırlanan Usul ve Esaslar'ın 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı,

İlgili mevzuatın incelenmesinden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için ilgililerin kamuya hizmet sunduğu ihalelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğine sahip olması gerektiği, bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için ise, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki kurallar uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,

yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği, sürekli işçi kadrolarına geçirilmede dayanak alınan ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığının belirlenmesine ilişkin görev, yetki ve sorumluluğun idarelere ait olduğu,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, on beşinci ve on yedinci fıkralarına ilişkin olarak uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesinde ise Kamu İhale Kurumunun görevli ve yetkili olduğunun anlaşıldığı,

Dava konusu kararın 1. maddesi ile, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin üstünde belirlenen ücret ve varsa ayni yemek ve yol giderleri ile nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı ile bunlara bağlı olarak hesaplanan ve bu değerin %4'ü oranındaki sözleşme gideri ve genel giderler toplamının kâr dâhil toplam yaklaşık maliyete hesabıyla elde edilecek oranın %70'i geçmesi hâlinde Geçici 23. maddede belirtilen diğer şartları sağlaması şartıyla, söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olduğunun kabul edilmesi esasının benimsendiği,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki kurallar uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları şeklinde tanımlandığı,

aktarılan tanımdan, %70'lik oranın hesabında, asgari işçilik maliyeti ile yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderlerinin hesaplamaya dâhil edileceğinin anlaşıldığı, tanımda bahsi geçen "asgari işçilik maliyeti" ve "işçilik giderleri"ne hangi giderlerin dâhil edilmesi gerektiğinin açık bir biçimde belirtilmediğinin görüldüğü,

Bu bakımdan uyuşmazlığın, dava konusu işlem ile %70'lik oranın tespitinde hesaplamaya dâhil edilecek unsurlar olarak belirlenen işçiliğe bağlı diğer giderler ve sigorta primleri ile sözleşme gideri ve genel giderlerin aktarılan mevzuata uygun olup olmadığından kaynaklandığı,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.29. maddesinde sözleşme giderleri ile genel giderlerin asgari işçilik maliyetine dâhil olduğunun açıkça düzenlendiği, bununla birlikte, Geçici 23. maddede kullanılan "asgari işçilik maliyeti" ve "işçilik giderleri" kavramlarının işçiliğe bağlı sigorta primlerini ve diğer giderleri de kapsadığı hususunda tereddüt bulunmadığı,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin onuncu fıkrası ile Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin ikinci fıkrasında, yaklaşık maliyetin %70'lik kısmının herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, başka bir anlatımla kısmi veya tam zamanlı olduğuna bakılmaksızın çalışan tüm personel için, yaklaşık maliyette öngörülen asgari işçilik maliyeti ve işçilik giderleri dikkate alınarak yapılacağı kurala bağlandığından, dava konusu düzenlemenin üst norma aykırılık teşkil etmediği ve Usul ve Esaslarla uyumlu olduğu, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, sözleşme giderleri ve genel giderlerin asgari işçilik maliyetine dahil olduğu yönündeki değerlendirmenin hatalı olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinde asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin ayrı kalemler olarak sayıldığı, sözleşme giderleri ile hizmet alım sözleşmelerinden kaynaklı olarak oluşabilecek ek giderlerin ve birim fiyat teklif cetveline eklenemeyecek birtakım giderlerin karşılanması için öngörülen bir kalem olduğu, dolayısıyla bu giderlerin personel gideri ile doğrudan bir bağlantısının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Başkan …, üyeler … ve ...'nin, "dava konusu uyuşmazlığın niteliği değerlendirildiğinde, davacının dava konusu düzenleme ile arasında somut, güncel ve meşru bir menfaat ilgisinin bulunmadığı, menfaatini ihlal ettiğini ileri sürdüğü hususların, davacının kişisel hukukundaki etkilerinin açık, anlaşılır ve somut bir biçimde ortaya konulamadığı anlaşıldığından, bu davayı açmada ehliyeti bulunmadığı" yolundaki usule ilişkin oylarına karşılık, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü hususların, dava konusu işlemlerle kişisel, güncel ve meşru alakasının bulunduğunu ortaya koyduğu değerlendirilmek suretiyle, ehliyetli olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek, işin esasına geçildi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.