Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/3086 K.2024/3115

2- ... Birliği VEKİLİ : Av. ...

3- ... Odası VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Sekizinci Dairesinin 02/02/2023 tarih ve E:2021/3059, K:2023/317 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacının mal müdürü vekili olarak görev yaptığı sürelerin serbest muhasebeci mali müşavirlik staj süresinden sayılmamasına ilişkin Temel Eğitim ve Staj Merkezinin (TESMER) 02/11/2020 tarih ve 2259 sayılı işlemi ile Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik Staj Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen görevin vekaleten yerine getirilmesi durumunda, vekalet süreleri staj süresinden sayılmaz." ibaresinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 02/02/2023 tarih ve E:2021/3059, K:2023/317 sayılı kararıyla;3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 4., 5. ve 6. maddeleri, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun başlıklı 135. maddesi, 23/08/1997 tarih ve 23089 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik Staj Yönetmeliği'nin 8. maddesinin 1. fıkrası ile 9. maddesinde yer alan kurallar aktarılarak, Vekaletin, kavram olarak birinin yerine bakmak, onun adına görev üstlenme biçiminde tanımlandığı,

personel yönetimi açısından ise, kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesi bağlamında, söz konusu hizmetlerin aksamasının önüne geçilmesi için sürekli veya geçici olarak boşalan kadrolara başka kişilerin görevlendirilmesi şeklinde tanımlanabileceği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 76. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler." hükmüne yer verildiği,

Bu maddeyle memurların sınıflarının da değiştirilmesi suretiyle naklen atanmaları konusunda idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımının mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğunun İdare Hukukunun bilinen ilkelerinden olduğu,

Aynı Kanun'un 3. maddesinde de, "Sınıflandırma", "Kariyer" ve "Liyakat" ilkelerinin bu Kanun'un temel ilkeleri olarak belirlendiği; kariyer ilkesinin, Devlet memurlarına yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkanı sağlamak; liyakat ilkesinin ise, Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini yeterlik sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla kullanılmasında Devlet memurlarını güvenceye sahip kılmak olarak tanımlandığı,

Görüldüğü üzere Kanun'un, Devlet memurluğunu bir meslek olarak kabul ettiği ve bunlara, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkanı sağlanmasını, sınıflar içinde ilerleme ve yükselme işlemlerinin liyakat sistemine dayandırılmasını öngördüğü, bu iki ilkenin temelinde, objektif kurallar çerçevesinde işin ehline verilmesi ve hak etme kavramının yattığı, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde gerçekleştirilmesinin en önemli güvencesinin de, hizmetin yetişmiş, ehil kamu görevlilerince yerine getirilmesinin sağlanmasından geçeceğinin de tabii olduğu,

İşin ehline verilmesi ve hak etme durumunun mutlak anlamda sağlanabilmesinin ise; ancak kriterleri objektif olarak belirlenmiş ölçme ve değerlendirme tekniklerinin kullanılması, kamu yararı ve eşitlik ilkesine uyulması ile mümkün olabileceği,

Bu durumda, vekaletin hizmet gereklerinden kaynaklanan geçici, kısa süreli bir görevlendirme olduğunun anlaşıldığı,

Vergi inceleme yetkisinin alınmasının özel kanunlarla öngörülen şartların taşınmasına bağlı olduğu, bu nedenle, vergi inceleme yetkisine sahip görevlerin vekaleten yerine getirilmesi durumunda, bu hizmet sürelerinin serbest muhasebeci mali müşavirlik staj süresinden sayılmasının 3568 sayılı Kanun'un amacının aşılacak şekilde genişletilmesi sonucunu doğuracağı,

Bu durumda, 3568 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde belirtilen görevin vekaleten yerine getirilmesi durumunda, vekalet sürelerinin staj süresinden sayılmayacağına ilişkin dava konusu Yönetmelik hükmünde ve davacının Sivas-Akıncılar Mal Müdürlüğü ile Erzincan-Refahiye Mal Müdürlüğünde vekaleten yürüttüğü Mal Müdürlüğü görevlerinin staj süresinden sayılmamasına ilişkin dava konusu ... tarih ve ... sayılı işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 3568 sayılı Kanun’un 6. maddesinde staj süresinden sayılan hizmetlerin sayıldığı, söz konusu Kanun hükmünde hizmetin asaleten ve/veya vekaleten yürütülmesi hususunda bir ayrım yapılmadığı, bu nedenle Kanun'un 6. maddesinde belirtilen görevlerin vekaleten yerine getirilmesi durumunda, vekalet sürelerinin staj süresinden sayılmayacağına ilişkin dava konusu Yönetmelik hükmünün normlar hiyerarşisine uygun olmadığı, Anayasa'nın 70. maddesine göre, her Türk vatandaşının kamu hizmetine girme hakkına sahip olduğu, bu hakkın kullanılmasının tek sınırının görevin gerektirdiği şartların sağlanması olduğu,

Anayasa'nın 13. maddesine göre ise, temel hak ve özgürlüklerin ancak kanun ile sınırlanabileceği, bu durumda kanun ile yapılmayan bir düzenlemenin veya sınırlamanın, yönetmelik ile yapılmasının Anayasa'ya aykırı olacağı, vekilin, vekalet ettiği görevin yetki sınırları içerisinde kalmak şartıyla asilin tüm hak ve yetkisine sahip olduğu, dolayısıyla vekalet eden ile asil arasında yerine getirilen görev bakımından fark bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Genel Şarlar" başlıklı 4. maddesinde, serbest muhasebeci mali müşavir olabilmenin genel şartları belirtildikten sonra, "Serbest muhasebeci mali müşavir olabilmenin özel şartları" başlıklı 5. maddesinin (A) fıkrasının (b) bendinde, "En az üç yıl staj yapmış olmak" şartına yer verildiği, "Staj ve staj süresinden sayılan hizmetler" başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde ise, "Kanunları uyarınca vergi incelemesine yetkili olanların, bu yetkiyi aldıktan sonra kamu hizmetinde geçen süreleri"nin staj süresinden sayılacağı belirtilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "İncelemeye yetkililer" başlıklı 135. maddesinde, "Vergi incelemesi; Vergi Müfettişleri, Vergi Müfettiş Yardımcıları, ilin en büyük mal memuru veya vergi dairesi müdürleri tarafından yapılır. Gelir İdaresi Başkanlığının merkez ve taşra teşkilatında müdür kadrolarında görev yapanlar her hal ve takdirde vergi inceleme yetkisini haizdir." hükmüne yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartlarını düzenleyen 86. maddesinin 1. fıkrasında, memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedeniyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabileceği. 2. fıkrasında, bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu.

6. fıkrasında ise, yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevlerin, lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebileceği, aynı Kanun'un 174. ve 175. maddelerinde ise, vekâlet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılmasının ve vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

17/05/1987 tarih ve 19463 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 99 seri numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği'nde de vekalet göreviyle ilgili genel hükümlere yer verildikten sonra, 1-4 dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanun'un 68. maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları gerektiği belirtilmiş; asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde ise idarelere hizmetin aksatılmadan yürütülmesini teminen herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından tedviren görevlendirme yapma imkanı tanınmıştır.

23/08/1997 tarih ve 23089 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik Staj Yönetmeliği'nin "Staj ve Staj Süresinden Sayılan Hizmetler" başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, "Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hizmet süreleri staj süresinden sayılır. Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen görevin vekaleten yerine getirilmesi durumunda, vekalet süreleri staj süresinden sayılmaz." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; bir kamu kurumunun aynı kurum içinde yer alan bir hizmeti yürütmek amacıyla, o hizmetle ilgili kurumda uzmanlaşmış kamu görevlilerinin kadroları üzerinde kalmak üzere belli bir süre ile vekaleten görevlendirilmesinin mümkün olduğu görülmektedir.

Vekalet hizmet gereklerinden kaynaklanan geçici bir uygulama olup, asıl olan yönetim ve memuriyet kadrolarına yasal koşulları taşıyanların liyakat ve ehliyet ilkelerine uyularak atanmalarıdır.

Bu kapsamda, asil memurda aranan şartlara sahip olduğu hâlde aseleten ataması yapılmayan Devlet memurları verilen görevi vekâleten yürütmekte olup, bir görevin vekâleten yürütülmesi hâlinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden, asil memurda aranan şartları haiz olarak görevi vekâleten yürütenlerin asilin bütün hak ve yetkisine sahip olduğu vekalet kurumunun niteliği gereğidir.

Burada üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise; uygulamada, asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı hallerde, 17/05/1987 tarih ve 19463 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 99 seri numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği uyarınca idarelerce hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından yapılan tedviren görevlendirmelerdir. Tedviren görevlendirilenlerin asil memurda aranan eğitim, hizmet süresi vb. şartları taşımamaları nedeniyle 3568 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirilmeleri mümkün bulunmamaktadır.

Bu durumda, vekaleten atama hususunda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, kamu hizmetinde geçen süre kavramının Kanun'da öngörülmeyen bir şekilde sınırlandırılarak sadece asaleten yapılan kamu hizmetinin staj süresinden sayılacağına ilişkin dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu bireysel işleme gelince.

Uyuşmazlıkta, davacının Gümüşhane Defterdarlığı Milli Emlak Müdürlüğünde 22/09/1998 tarihinde aday memur olarak göreve başladığı ve halen Ankara/Pursaklar Mal Müdürü (Asil) olarak görev yaptığı, uyuşmazlık konusu Sivas Akıncılar Mal Müdürlüğü (Müdür Yardımcısı Kadrosunda Mal Müdürü Vekili) ile Erzincan Refahiye Mal Müdürlüğü (Müdür Yardımcısı Kadrosunda Mal Müdürü Vekili - Mal Müdürü Asil) görevlerinde vekil ve asil olarak toplam 4 yıl 2 ay 30 gün hizmeti olduğu, davacının vekaleten 2 yıl 2 ay 3 gün yürüttüğü Refahiye Mal Müdürlüğü görevine daha sonra asil olarak atandığı ve bu görevi asil olarak 7 ay 23 gün sürdürdüğü,

akabinde Karabük Safranbolu Mal Müdürlüğüne atandığı ve devam eden yer değiştirme ve atamalarda da müdür kadrolarına atandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının 657 sayılı Kanun çerçevesinde Refahiye Mal Müdürlüğüne 30/10/2009 tarihinde vekaleten mal müdürü olarak atandığı, vekaleten görev yapmakta iken 04/01/2012 tarihinde asil olarak mal müdürü kadrosuna atandığı ve 27/08/2012 tarihine kadar asil olarak görevini sürdürdüğü anlaşılmakta olup, asilde aranan şartları haiz olduğu açık olan davacının uyuşmazlık konusu görevlendirmelerinin 3568 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında değerlendirilerek staj süresinden sayılması gerekirken, aksi yönde değerlendirme ile tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolunda verilen temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.