Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/3252 K.2024/3154

Dava konusu istem: Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığının "Naklen atama işlemleri" konulu ... tarih ve .... sayılı işleminin, Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı İdari Hizmet Sözleşmesi'nin "Özel Hükümler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "Personel rıza beyanında bulunmazsa KOSGEB, personelin her türlü hakkını vererek görevle ilişkisini kesebilir." cümlesinin ve 24/07/2009 tarih ve 27298 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "veya Başkanlıkça uygun görülecek diğer sebeplerle" ibaresinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci ve Onikinci Daireleri Müşterek Kurulu 24/05/2023 tarih ve E:2017/34, K:2023/2863 sayılı kararıyla. Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "veya Başkanlıkça uygun görülecek diğer sebeplerle" ibaresi yönünden.

Hizmetin gerektirdiği hallerde, kamu yararı doğrultusunda davalı idare Başkanı tarafından personelin nakli konusunda mevzuata uygun şekilde işlem tesis edilmesi her zaman mümkün olduğundan, söz konusu Yönetmeliğin 48. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "veya Başkanlıkça uygun görülecek diğer sebeplerle" ibaresinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

kaldı ki, değinilen kurala dayanılarak idari işlem tesis edilmesi halinde, bu işlemlerin kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi için yargı yoluna başvurulabileceği, Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı'nın İdari Hizmet Sözleşmesi'nin "Özel Hükümler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "Personel rıza beyanında bulunmazsa KOSGEB, personelin her türlü hakkını vererek görevle ilişkisini kesebilir." cümlesi yönünden;

Uyuşmazlığa konu sözleşme hükmünde, personelin çalıştığı görevden daha alt bir kadroya veya daha az ücret verilmesi gereken bir göreve atanmasının rızasına bağlı olduğu belirtilmekle birlikte, personelin anılan atamaya rıza göstermemesinin doğrudan görevle ilişkisinin kesilmesi sonucunu doğurabileceği dikkate alındığında, anılan sözleşme hükmü nedeniyle sözleşmesinin sona erdirilebileceği baskısı altında kalan personelin daha alt bir görevde çalışmayı kabule mecbur bırakıldığı;

bu durumun ise, özü itibarıyla sözleşmenin sona erme hallerini belirleyen Yönetmelik hükmüne aykırı olarak davalı idareye, tek yanlı tasarrufuyla hizmet sözleşmesini sona erdirme yetkisi getirdiği; öte yandan, dayanağı üst hukuk normunda yer verilmediği halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı;

bu durumda, personelin çalıştığı görevden daha alt bir kadroda veya daha az ücret verilmesi gereken bir görevde çalışmaya zorlayıcı nitelikte ve idareye tek yanlı olarak sözleşmeyi fesih yetkisi veren düzenlemenin, üst hukuk normu olan Yönetmelik ile getirilen düzenlemeleri personel aleyhine genişletici özellik taşıdığı görüldüğünden, dava konusu sözleşme maddesinde hukuka uyarlık görülmediği,

"Naklen atama işlemleri" konulu ... tarih ve ... sayılı işlem yönünden;

Rotasyon uygulamasının Anayasa ve 657 sayılı Kanun'un öngördüğü şekilde hukuki güvenlik ilkesine uygun olarak objektif ölçütlere bağlanması ve personel arasında herhangi bir nedenle ayrıma yol açacak şekilde uygulanmasından kaçınılmasının elzem olduğu, KOSGEB mevzuatında bölge hizmeti ve rotasyon uygulamasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesine rağmen dava konusu işlemle Kurum Başkanına, en az 5 yıl aynı ilde ya da birimde görev yapan personel için rotasyon kapsamında atama yetkisi verildiği;

anılan işlemle Başkana verilen atama yetkisinin, bireyler ve idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir şekilde düzenlenmediği gibi, bu uygulamanın eşitliğe ve hakkaniyete uygun olarak objektif biçimde hayata geçirilmesine yönelik kriterler de belirlenmediği görülmekle bu şekilde atamaya tabi tutulacak personel hakkında öngörülen rotasyon uygulamasının subjektif uygulamalara ve hukuki güvenlik ilkesinin ihlaline neden olacağı sonucuna varıldığı, bu çerçevede;

idari işlemlerin, kendilerinden önce gelen ve nesnel kurallarla belirlenmiş bir sebebe dayanması zorunluluğu karşısında.

Kurum Başkanına personeli somut ve hukuken kabul edilebilir bir nedene dayanma gereği olmadan, salt 5 yıl aynı ilde ya da birimde görev yaptığı gerekçesiyle naklen atama yetkisi veren dava konusu işlemin 1. maddesinde üst hukuk normlarına ve hukuka uyarlık görülmediği, öte yandan, sözü edilen düzenlemenin, 3011 sayılı Kanun'un 1/b. maddesi gereğince Resmi Gazete'de yayımlanması gereken bir "yönetmelik" ile düzenlenmesi gerektiği açık olduğundan, 1. maddede bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı,

Davalı idare personelinin; görev yaptığı kuruma dava açması, icra takibi gibi hukuki süreç başlatması durumunda, görev yerinin değiştirilmesi tehdidiyle karşı karşıya kalabileceği sonucunu doğuran dava konusu işlemin 5. maddesinin, hak arama hürriyetini kısıtlayıcı bir düzenleme olduğu, Anayasa'nın 13. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca kanunla sınırlanabileceği ilkesine aykırı olduğu,

diğer taraftan, disiplin soruşturması sürecinde, tahkikat altındaki personelin görevi başında kalmasında sakınca görülmesi halinde görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulanacağı ve yürütülen soruşturma sonucunda ilgilinin görev ve/veya görev yeri değişikliği zorunluluğunun ortaya çıkması durumunda atamasının yapılabileceği, mevzuatımızda, halihazırda yürütülen disiplin soruşturması nedeniyle personelin naklen atanabileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Kurum Başkanına, salt soruşturma geçirmesi nedeniyle personeli naklen atama yetkisi veren kuralda bu yönüyle de hukuka uyarlık görülmediği,

"Verilen destekler ile çeşitli kurum ve kuruluşların yayınlamış olduğu sosyo-ekonomik gelişmişlik vb. endeks sıralamalarının ve Başkanlığın ilgili biriminin yayınladığı il özet bilgilerindeki verilerin karşılaştırılması" sonucunda personelin naklen atama işlemine tabi tutulabileceğini kurala bağlayan dava konusu işlemin 7. maddesinde; karşılaştırmada çıkacak hangi sonuçların personel için atama sebebi sayılacağı, karşılaştırmanın ne şekilde yapılacağı gibi hususların somut olarak ortaya konulmadığı, ayrıca davalı idare tarafından savunma dilekçesinde bu maddeye ilişkin aydınlatıcı bir bilgiye de yer verilmediği, bu itibarla, söz konusu düzenlemede hukuk devletinin temel ilkelerinden olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkeleri yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı,

İdarenin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı açık olduğundan; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir düzenleme yetkisine sahip olan idarenin, Anayasa'da öngörülen ayrıksı durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, düzenleme yapmak suretiyle kural koymasının mümkün olmadığı, mer'i mevzuat uyarınca, personelin kamu görevine atanabilmek için sahip olması gereken koşul olarak belirlenmiş olan "güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumlu sonuçlanması" şartını, üst hukuk normuna aykırı şekilde personelin naklen atama sebebi olarak belirleyen dava konusu işlemin 8. maddesinde hukuka uyarlık bulunmadığı,

Kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli olarak yürütülmesinden sorumlu olan idare tarafından, mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gereklerini esas alarak, bu hizmeti yürütecek personelin yürüttüğü görevde performansından, motivasyonundan, bilgi ve tecrübesinden en üst seviyede yararlanılması, netice itibarıyla hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi ve yaygınlaşmasını temin etme amacına yönelik olarak düzenlendiği anlaşılan, dava konusu işlemin 2., 3., 4. ve 6. maddelerinde ise hukuka aykırılık bulunmadığı,

gerekçesiyle, 24/07/2009 tarih ve 27298 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "veya Başkanlıkça uygun görülecek diğer sebeplerle " ibaresinin iptali istemi yönünden davanın reddine.

Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı İdari Hizmet Sözleşmesi'nin "Özel Hükümler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "Personel rıza beyanında bulunmazsa KOSGEB, personelin her türlü hakkını vererek görevle ilişkisini kesebilir." cümlesinin iptaline.

Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığının "Naklen atama işlemleri" konulu ... tarih ve ... sayılı işleminin 1., 5., 7. ve 8. maddelerinin iptaline. Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığının "Naklen atama işlemleri" konulu ... tarih ve ... sayılı işleminin 2., 3., 4. ve 6. maddelerinin iptali istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, rotasyonun olmadığı bir kurumda uzun yıllar belli bir idari görevde bulunan kamu görevlilerinin, o göreve aday olabilecek kişilerin kendilerini yetiştirmelerine engel olma, onlara kendilerini gösterecek fırsatları vermeme ve onları pasifleştirme yoluna gittiği, kamu yönetiminde bir görevde uzun süre bulunmanın o kamu görevlisinde kazanılmış hak algısı oluşturduğu ve kötü performans gösterdiğinde dahi kendisinin görevden alınamayacağı hissi ile kendisini görevden almalara karşı her türlü itirazlara başvurma yoluna gideceği, bu durumun ise idari aksaklıklara ve karmaşaya sebebiyet vereceği,

bu nedenle "Naklen atama işlemleri" konulu ... tarih ve ... sayılı işlemin 1. maddesinin hukuka uygun olduğu; anılan işlemin 5. maddesinin ise disiplin mevzuatında düzenlenen tedbirlerin yetersiz kalması durumunda kullanılacak bir düzenleme olduğu ve üst normlara aykırılık teşkil etmediği; idarenin sahip olduğu takdir yetkisi, sosyo-ekonomik gelişmişlik vb. endeks sıralamalarının ve Başkanlığın ilgili biriminin yayınladığı il özet bilgilerindeki verilerin elde edilmesi ile kullanılacağından dava konusu işlemin 7. maddesinin hukuka uygun olduğu; güvenlik soruşturması,

arşiv araştırması gibi araştırmalar her ne kadar personel atama kriterleri arasında sayılsa da personel ataması yapıldıktan sonra da güvenlik soruşturması veya arşiv araştırması gibi araştırmaların yapılabileceği, dava konusu işlemin 8. maddesinin hukuka uygun olduğu; tarafların birbirine uygun irade açıklamalarıyla yapılan bir hukuki işlem olan sözleşmenin genel olarak belirli bir biçimde yapılmasının zorunlu olmadığı, KOSGEB İdari Hizmet Sözleşmesinin de bu kapsamda hazırlandığı ve tarafların sözleşme koşullarını kabul etmeleri esasına dayandırıldığı,

KOSGEB bünyesinde çalışmak isteyenlerin bu sözleşme hükümlerini en baştan okuyup anlayarak imza altına aldıkları ve sözleşme koşullarına uymak zorunda oldukları, bu nedenle, İdari Hizmet Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan ibarenin de hukuka uygun olduğu belirtilerek, Daire kararının iptale ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının iptale ilişkin kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

657 sayılı Kanun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın idari hizmet sözleşmesiyle istihdam edilen KOSGEB personeli hakkında, 657 sayılı Kanun'un memurlar için öngördüğü koşullardan farklı düzenlemelere gidilmiş, ilgili mevzuatta, rotasyon konusunda hüküm bulunmaması halinde, 657 sayılı Kanun'un memurlar için öngördüğü düzenlemelerin uygulanacağı yolunda bir hükme de yer verilmemiştir.

Dolayısıyla, KOSGEB personeli hakkında, 657 sayılı Kanun'un memurlarla ilgili rotasyon hükümlerinin doğrudan uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu hükümlerin referans norm olarak uygulanmasına hukuken bir engel de bulunmadığından, temyize konu Daire kararında, "Naklen atama işlemleri" konulu ... tarih ve ... sayılı işlemin 1. maddesi yönünden uyuşmazlığın çözümünde 657 sayılı Kanun'un referans norm olarak alınmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- "Naklen atama işlemleri" konulu ... tarih ve ... sayılı işlemin 5. maddesinde. "Kurum ile hukuki ve/veya disiplin süreçlerinin bulunması ve/veya yönetici motivasyonunun düşük olması" atama sebebi olarak düzenlenmiştir.

Temyize konu Daire kararında, "maddede yer alan, Kurum ile hukuki süreçlerin bulunması koşulunun hak arama hürriyetini kısıtlayıcı bir düzenleme olduğu, disiplin süreçlerine ilişkin koşulun ise yürütülen disiplin soruşturması nedeniyle mevzuatımızda personelin naklen atanabileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda ise bir hakkın kullanılmasının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılmasının hukuken mümkün bulunmadığı" gerekçesiyle maddenin tamamının iptaline hükmedilmiştir.

Dairece her ne kadar düzenlemenin tamamı yönünden iptal hükmü kurulmuş ise de maddede yer alan yönetici motivasyonunun düşük olması koşulunda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenle, Daire kararının anılan maddeye ilişkin kısmına yönelik davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile, maddenin sadece hukuka aykırı bulunan kısmı yönünden iptal hükmü kurulması gerekirken, maddenin tamamı yönünden verilen iptal kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

KARŞI OY

XX- "Naklen atama işlemleri" konulu... tarih ve ... sayılı işlemin 7. maddesinde "Verilen destekler ile çeşitli kurum ve kuruluşların yayınlamış olduğu sosyo-ekonomik gelişmişlik vb. endeks sıralamalarının ve Başkanlığın ilgili biriminin yayınladığı il özet bilgilerindeki verilerin karşılaştırılması" sonucunda personelin naklen atama işlemine tabi tutulabileceği kurala bağlanmıştır. Anılan madde ile personelin atanması konusunda objektif kriterler getirilmiş ve idarenin sahip olduğu takdir yetkisini bu kriterlere göre kullanması öngörülmüştür. Bu durumda, anılan maddede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin anılan maddeye ilişkin kısmının kabulü ile temyize konu kararın, "Naklen atama işlemleri" konulu işlemin 7. maddesinin iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, onama kararına katılmıyoruz.

KARŞI OY

XXX- "Naklen atama işlemleri" konulu ... tarih ve ... sayılı işlemin 8. maddesi yönünden;

Dava konusu işlemin 8. maddesinde; "Güvenlik soruşturması, Arşiv taraması gibi araştırma sonuçları" atama sebepleri arasında sayılmıştır.

Güvenlik soruşturması, arşiv araştırması gibi araştırmalar her ne kadar personel atama kriterleri arasında sayılsa da personelin ataması yapıldıktan sonra da güvenlik soruşturması veya arşiv araştırması gibi araştırmaların yapılabileceği açıktır. Dava konusu düzenleme ile personel hakkında yapılan araştırmaların olumsuz sonuçlanması durumunda, personelin öngörebileceği bir düzenleme yapılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenle, hukuka uygun olduğu sonucuna varılan 8. madde yönünden davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile iptal kararının bozulması gerektiği oyuyla, onama kararına katılmıyoruz.