Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/41 K.2024/2

Erzurum Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 06/10/2023 tarih ve E:2023/67, K:2023/67 sayılı kararıyla;

Davacı ... vekili Av. ... tarafından, Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 01/06/2023 tarih ve E:2022/693, K:2023/1206 sayılı kararı ile Samsun Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 07/06/2023 tarih ve E:2023/386, K:2023/701 sayılı kararı arasındaki aykırılığın giderilmesinin istenmesi nedeniyle,

"Aykırılığın, davanın reddi yolundaki Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği" görüşüyle, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 3/C maddesinin 4. fıkrasının (c) bendi uyarınca dosyanın Danıştaya gönderilmesi üzerine,

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkimi ...'ün açıklamaları dinlendikten sonra konu ile ilgili kararlar ve yasal düzenlemeler incelenerek gereği görüşüldü:

I- AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI

A- ERZURUM BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 5. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2022/693 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istemin özeti: Van İl Jandarma Komutanlığı emrinde astsubay çavuş olarak görev yapan davacının, 4 yıllık fakülte mezunu olduğundan bahisle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 79. maddesi uyarınca rütbe bekleme süresinin 2 yıl düşürülerek nasıp tarihinin 2013 yılından 2011 yılına gelecek şekilde düzeltilmesi ve yoksun kaldığı mali ve sosyal hakların iadesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir. Van 3. İdare Mahkemesinin 13/05/2022 tarih ve E:2021/2506, K:2022/947 sayılı kararının özeti:

Van İl Jandarma Komutanlığı emrinde astsubay çavuş olarak görev yapan davacının, 12/08/2013 tarihinde 2 yıllık ön lisnas mezunu olarak sözleşmeli astsubay okuluna duhul yaptığı, 23/12/2013 tarihinde sözleşmeli astsubaylığa naspedildiği ve astsubaylığa nasıp tarihinin 30/08/2013 tarihine götürüldüğü, 10/09/2020 tarihinde 4 yıllık lisans eğitimini tamamladığı, 13/07/2021 tarihinde sözleşmeli statüden muvazzaf statüsüne geçtiği;

davacı tarafından, 20/10/2021 tarihli dilekçe ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 79. maddesi uyarınca rütbe bekleme süresinin 2 yıl düşürülerek nasıp tarihinin 2013 yılından 2011 yılına gelecek şekilde düzeltilmesi ve yoksun kaldığı mali ve sosyal hakların iadesi istemiyle yapılan başvurunun, lisans tamamlama eğitimini muvazzaflığa hak kazanmadan önce değil astsubay olmak için başvuru yapmadan önce bitirmiş olması gerektiğinden bahisle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı,

926 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 82. maddesi uyarınca, fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarında geçirilen sürelerin rütbe bekleme süresinde dikkate alınabilmesi için söz konusu yüksek öğrenimin muvazzaf astsubaylık için yapılan başvuru tarihinde tamamlanmış olması gerektiği, bir başka ifadeyle rütbe bekleme süresinden eksiltmesi istenilen yüksek öğrenim süresinin astsubaylığa geçiş başvurusunda dikkate alınan fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okul öğrenimi kapsamında olması gerektiği,

Bu durumda, davacının astsubaylık eğitimine başvuru tarihi ve kesin kayıt tarihi itibarıyla henüz lisans eğitimini tamamlamadığı ve fakülteden mezun olmadığı, dava dilekçesinde de ifade edildiği üzere lisans mezuniyetinin sözleşmeli astsubaylığa nasbedildiği tarihten sonra tamamlandığı açık olup, astsubaylığa geçiş başvurusunda dikkate alınmayan lisans eğitiminin rütbe bekleme süresinden eksiltilmesinin hukuken mümkün olmadığı anlaşıldığından, davacının başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği,

Nitekim Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 31/05/2021 tarih ve E:2021/1226 K:2021/1250 sayılı kararının da bu yönde olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 01/06/2023 tarih ve E:2022/693, K:2023/1206 sayılı kararının özeti :

Usul ve esas yönünden hukuka uygun olan Van 3. İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.

B- SAMSUN BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 4. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2023/386 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istemin özeti: Giresun İl Jandarma Komutanlığı emrinde J.Asb.Üçvş. olarak görev yapan davacının, sözleşmeli astsubay olarak görev yaparken lisans eğitimini tamamlamasının ardından muvazzaf astsubaylığa geçtiğinden bahisle, 926 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeden yararlanarak rütbede eksik bekletilmesi istemiyle yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Giresun İdare Mahkemesinin 02/02/2023 tarih ve E:2022/614, K:2023/97 sayılı kararının özeti:

Davacının, 19/08/2014 tarihinde iki yıllık ön lisans mezunu eğitim seviyesi ile sözleşmeli astsubay okuluna duhul yaptığı, 12/09/2014 tarihinde sözleşmeli astsubaylığa nasbedildiği ve nasıp tarihinin 30/08/2014'e götürüldüğü, astsubay okuluna katıldıktan sonra 2017 yılında lisans tamamlama eğitiminden mezun olduğu, muvazzaf astsubaylık için başvuruda bulunduğu ve sözleşmeli astsubay olarak görev yapmakta iken muvazzaflığa geçiş sınavında başarılı olması sonucunda 05/04/2022 tarihinde muvazzaf statüsüne geçirildiği,

davacı tarafından sözleşmeli astsubay olarak görev yapmakta iken lisans eğitimini tamamlamasının ardından muvazzaf astsubaylığa geçtiğinden bahisle 926 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeden yararlanarak rütbede eksik bekletilmesi istemiyle davalı idareye başvurduğu, yapılan başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı,

4678 Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 24. maddesinin 3. fıkrasında, sözleşmeli astsubayların 926 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeden yararlanamayacağı, ancak sözleşmeli astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçirilenlerin, söz konusu hükümden yararlanabileceğinin düzenlendiği, davacının 12/09/2014 tarihinde sözleşmeli astsubaylığa nasbedildiği, astsubay okuluna katıldıktan üç yıl sonra 2017 yılında lisans tamamlama eğitiminden mezun olduğu,

muvazzaf astsubaylık için başvuruda bulunduğu ve sözleşmeli astsubay olarak görev yapmakta iken muvazzaflığa geçiş sınavında başarılı olması sonucunda 05/04/2022 tarihinde muvazzaf statüsüne geçirildiği, sözleşmeli astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçirilmesi nedeniyle 926 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeden yararlanmasına ilişkin engelin ortadan kalktığı,

Bu durumda; davalı idare tarafından astsubaylığa başvurmadan önce davacının lisans eğitiminden mezun olmadığı ileri sürülmekte ise de; mevzuat hükümlerinde, 926 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeden yararlanabilmek için fakülteyi bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvurmanın şart olarak düzenlendiği, davacının sözleşmeli astsubay olarak görev yapmakta iken lisans eğitimini tamamladığı, daha sonra muvazzaf astsubaylığa geçirildiği,

davacının muvazzaf astsubaylığa başvurmadan önce lisans eğitimini tamamladığı ve lisans eğitimini bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan olduğu anlaşıldığından, anılan düzenlemeden yararlandırılması gerekirken, söz konusu düzenleme uyarınca davacının sözleşmeli astsubaylığa başvurmadan önce lisans eğitimini tamamlayanlardan olmadığı belirtilmek suretiyle başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı,

Öte yandan; Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında yer alan, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükmü karşısında, hukuka aykırılığı saptanan dava konusu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük ve parasal hakların hak ediş tarihlerinden itibaren dönemsel olarak hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline, bu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük ve parasal hakların hak ediş tarihlerinden itibaren dönemsel olarak hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

Samsun Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 07/06/2023 tarih ve E:2023/386, K:2023/701 sayılı kararının özeti:

İstinaf dilekçesinde öne sürülen iddiaların, istinaf başvurusuna konu Giresun İdare Mahkemesi kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın kaldırılmasına neden olacak mahiyette görülmediği gerekçesiyle, istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.

II-İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Uyuşmazlıklarda, 2 yıllık ön lisans mezunu olarak sözleşmeli astsubaylık sınavına başvuru yapan, astsubay eğitimini tamamlayıp sözleşmeli astsubay olarak nasbedildikten sonraki bir tarihte (sözleşmeli astsubay olarak görev yaptıkları dönemde) 4 yıllık lisans eğitimlerini tamamlayan, daha sonraki bir tarihte de muvazzaf astsubaylık sınavında başarılı olarak muvazzaf astsubay olarak nasbedilen davacılar, lisans eğitiminde astsubay meslek yüksekokulundan yıl olarak fazladan okudukları sürenin değerlendirilerek, rütbe bekleme sürelerinin eksiltilmesi istemiyle başvurularda bulunmuşlar, taleplerinin idare tarafından reddedilmesi üzerine açılan davalarda, aynı konuda verilen farklı nitelikteki kararların kesinleşmesi üzerine incelenen aykırılığın oluştuğu görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası:

D. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler

1. Genel ilkeler Madde 128 – Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir. 2- 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu:

II - Temin ve yetiştirme

Madde 68- (Değişik: 28/5/2003-4861/2 md.) Muvazzaf astsubay olabilmek için; a) Astsubay meslek yüksek okullarından mezun olmak veya,

b) (Değişik: 26/6/2012-6336/14 md.) Milli Savunma Bakanlığı tarafından tespit edilecek fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını kendi nam ve hesabına bitirmek; dört yıl veya daha fazla süreli yükseköğrenimi bitirenler için müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını, daha az süreli yükseköğrenimi bitirenler için yirmibeş yaşını bitirmemiş olmak; uzman erbaşlar için 4 üncü hizmet yılını tamamlamış, 8 inci hizmet yılını bitirmemiş olmak; yedek astsubaylar için eğitim durumuna göre bu bentte belirtilen yaş koşulunu taşımak;

yönetmelikte öngörülen sınavlar ile uygulanacak temel askerlik eğitiminde başarılı olmak gereklidir. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK-678/15 md.. Aynen kabul: 1/2/2018-7071/15 md.) Doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere astsubay nasbedilecek olanların yaş ve diğer giriş şartları Genelkurmay Başkanlığının görüşü alınarak Millî Savunma Bakanlığınca belirlenir.

c) (Ek: 2/1/2017-KHK-681/24 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7073/24 md.) Milli Savunma Bakanlığı nam ve hesabına eğitim göreceklerin önlisans eğitimine gönderilmeleri ile askeri eğitimleri ve bu eğitimleri sırasında yapılacaklara ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. ...

III – Bekleme süreleri

...

b) En az bekleme süreleri:

Madde 79- (Değişik: 28/5/2003-4861/3 md.)

Savaşta ve milletlerarası taahhütler icabı savaşlara katılanlar için Cumhurbaşkanı kararı ile normal bekleme süreleri yarısına kadar indirilebilir. Bu indirme sonucunda bir yıldan artan miktarlar, tam yıla çıkarılır.

Üstün başarı kıdemi alan üstçavuş, kıdemli üstçavuşlar ile başçavuşların normal bekleme süreleri bir yıl eksiktir.

Kendi nam ve hesabına (…) fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip muvazzaf astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmalar hariç olmak üzere astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim süreleri, kıdemlerinden sayılır ve bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir.

I – Astsubaylığa nasıp

Madde 82- (Değişik: 28/5/2003-4861/4 md.) (Değişik birinci fıkra: 2/1/2017-KHK- 681/26 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7073/26 md.) Astsubaylığa nasıp Milli Savunma Bakanının onayı ile yapılır. (Ek fıkra: 11/2/2014-6519/33 md.; Değişik ikinci fıkra: 2/1/2017-KHK- 681/26 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7073/26 md.) Rütbe terfileri, ilgisine göre İçişleri Bakanının veya Milli Savunma Bakanının onayı ile yapılır.

(Değişik üçüncü fıkra: 17/4/2017-KHK-690/8 md.. Aynen kabul: 1/2/2018-7077/7 md.) Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan başarılı olanlar astsubaylığa nasıp onayı tarihinden geçerli olarak astsubay çavuşluğa nasbedilirler.

Bu personelin astsubaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları için onay takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 79 uncu ve 80 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır. Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş veya maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez.

Astsubay meslek yüksek okullarını başarıyla bitirenler ise o yılın 30 Ağustos tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilirler.

...

3- 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun:

Kaynak

Madde 8 – (Değişik: 16/6/2009-5907/4 md.)

(Değişik birinci fıkra: 26/6/2012-6336/21 md.) Sözleşmeli astsubay kaynaklarını; (…) fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirenlerden düzeltilmemiş nüfus kaydına göre müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla dört yıl veya daha fazla süreli yükseköğrenimi bitirenler için yirmiyedi yaşını, dört yıldan daha az süreli yükseköğrenimi bitirenler için yirmidört yaşını bitirmemiş olanlardan ve aynı şartları haiz uzman erbaşlardan, Yönetmelikte belirtilen diğer şartları haiz bulunanlar teşkil eder.

Muvazzaf astsubaylığa geçme

Madde 11 – Sözleşmeli astsubaylardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlar, talepleri halinde muvazzaf astsubaylığa geçirilebilirler. Muvazzaf astsubaylığa geçiş için, Türk Silâhlı Kuvvetlerindeki dördüncü fiilî hizmet yılı başından itibaren onikinci fiilî hizmet yılının bitimine kadar başvuru yapılabilir. Bu şekilde muvazzaf astsubaylığa geçirilenler; astsubay nasbedildikleri tarihten başlamak üzere onbeş yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler.

Muvazzaf astsubaylığa geçirileceklerde, 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun 68 inci maddesindeki yaş ile ilgili hükümler uygulanmaz. Sözleşmeli astsubaylardan muvazzaf astsubaylığa geçirilenler hakkında muvazzaf astsubayların tâbi olduğu ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.

Özel hükümler

Madde 24 – Sözleşmeli subay ve astsubayların görev ve sorumlulukları ile atama, nasıp, kıdem, terfi, kademe ilerlemesi, sicil ve izin işlemleri, taltifleri, madalya verilmesi, ödüllendirilmeleri, savaş takdirnamesi verilmesi, esir düşmeleri, harp gaibi olmaları, enterne edilmeleri konularında 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun muvazzaf subay ve astsubaylar hakkındaki hükümleri uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya astsubayların tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır.

…

(Değişik fıkra: 16/6/2009-5907/16 md.) Sözleşmeli subaylar, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun 31 inci maddesi, 35 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin ikinci paragrafı ile (e) bendi ve 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile 38 inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi hükümlerinden; sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. Ancak, bu personelden muvazzaf subaylığa ve astsubaylığa geçirilenler, söz konusu hükümlerden yararlanabilirler.

4- 27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği:

Muvazzaf Astsubaylığa Geçme

Madde 11 - Muvazzaf astsubaylığa geçiş ile ilgili şartlar şunlardır:

a) Muvazzaf astsubaylığa geçme şartları;

1) Dördüncü fiili hizmet yılına başlamış veya on ikinci fiili hizmet yılını bitirmemiş olmak,

2) Muvazzaf astsubaylığa geçmek istediğini belirten dilekçe ile ilk amirine müracaat etmek,

3) Başvurduğu yıla kadar almış olduğu sicil notlarının ortalaması, sicil tam notunun %90 veya daha fazlası olmak,

4) Muvazzaf astsubaylığa geçmesinin uygun olduğu sıralı sicil amirlerince düzenlenecek nitelik belgesi (EK-C) ile belirlenmiş olmak,

5) (Değişik:RG-13/6/2018-30450) Kuvvet Komutanlıkları için ilgili Kuvvet Komutanlığının talep ve görüşleri esas alınarak Milli Savunma Bakanlığınca, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı için ise İçişleri Bakanlığınca belirlenecek esaslar dahilinde yapılacak mesleki sınavlarda başarılı olmak,

6) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında sınıf ve branşları için gösterilen kontenjan dahilinde olmak. …

Rütbe Bekleme Süreleri

Madde 13 - Sözleşmeli subayların ve astsubayların rütbe bekleme süreleri hakkında, 27/07/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda muvazzaf subaylar ve astsubaylar için belirlenen süreler uygulanır. Sözleşmeli subaylardan üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler, terfi şartlarını haiz olmak kaydıyla sözleşme süresinin sonuna kadar derece ilerlemesi yaparlar.

(Değişik:RG-11/2/2010-27490) Sözleşmeli subaylar için emsallerinin harp okulu öğrenim süresinden, sözleşmeli astsubaylar için ise emsallerinin astsubay meslek yüksekokulu öğrenim süresinden yıl olarak daha fazla okudukları süreler ve muvazzaf askerlik hizmet süreleri rütbe bekleme sürelerinden düşülmez.

(Değişik:RG-11/2/2010-27490) Ancak bunlardan; hazırlık sınıfı ile normal öğrenim süresinden fazla okunan süreler hariç olmak üzere, muvazzaf subaylığa geçirilenlerin harp okulu, muvazzaf astsubaylığa geçirilenlerin ise astsubay meslek yüksek okulu öğrenim sürelerinden yıl olarak fazla okudukları süreler, rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Aynı seviyede birden fazla yapılan eğitimler için rütbe bekleme süresinden düşme yapılmaz. Bunlardan hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri, aşağıdaki esaslara göre yapılır. Fazla öğrenim süreleri;

a) Bir yıl olanların, muvazzaf subay ve astsubaylığa geçirildiği rütbede bir yıl,

b) İki yıl olanların, en az birer yıllık müspet sicil almaları şartıyla muvazzaf subay ve astsubaylığa geçirildiği rütbede 2 yıl veya muvazzaf subay ve astsubaylığa geçirildiği rütbede 1 yıl, bir sonraki rütbede ise 1 yıldır.

4- 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun:

Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulu:

Madde 3/C- (Ek: 18/6/2014-6545/6 md.)

...

4. Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun görevleri şunlardır:

...

c) Benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; resen veya ilgili bölge idare mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu konuda karar verilmesini istemek.

...

5. (Değişik:17/10/2019-7188/7 md.) Dördüncü fıkranın (c) bendine göre yapılacak istemler, konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kuruluna iletilir. İlgili dava daireleri kurulunca üç ay içinde karar verilir. Aykırılık veya uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Başvuruya konu olan kararlar arasındaki aykırılık, 2 yıllık ön lisans mezunu olarak sözleşmeli astsubaylık sınavına başvuru yapan, astsubay eğitimini tamamlayıp sözleşmeli astsubay olarak nasbedildikten sonraki bir tarihte (sözleşmeli astsubay olarak görev yaptıkları dönemde) 4 yıllık lisans eğitimlerini tamamlayan, daha sonraki bir tarihte de muvazzaf astsubaylık sınavında başarılı olarak muvazzaf astsubay olarak nasbedilenlerin, lisans eğitiminde astsubay meslek yüksekokulundan yıl olarak fazladan okudukları sürelerin değerlendirilerek, rütbe bekleme sürelerinin eksiltilip eksiltilmeyeceği hususundan kaynaklanmaktadır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 79/3. maddesinde; "Kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip muvazzaf astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmalar hariç olmak üzere astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim süreleri, kıdemlerinden sayılır ve bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir" hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hükme yönelik Kanun gerekçesi "... fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokulları bitiren ve müteakiben bu öğrenimlerine göre astsubay nasbedilenlerin astsubay meslek yüksekokullarından yıl olarak fazla okudukları sürelerin astsubay rütbe bekleme sürelerinden sayılması ve rütbe bekleme süresinden düşülmesi esas alınmakta; bu sürelerin tamamının bir rütbenin bekleme süresinden düşülmesine mani olmak ve personelin her rütbede idarece uygun görülecek bir süre kadar beklemesini sağlamak amacıyla bunların hangi rütbede ne kadar eksik bekletileceğinin yönetmelikte belirtilmesi öngörülmektedir." şeklindedir.

4678 Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 24. maddesinin 3. fıkrasında, sözleşmeli astsubayların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 79. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeden yararlanamayacağı, ancak sözleşmeli astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçirilenlerin, söz konusu hükümden yararlanabileceği kural altına alınmıştır.

27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 19. maddesinde ise, sözleşmeli astsubaylardan, muvazzaf astsubaylığa geçirilenlerin, -hazırlık sınıfı ile normal öğrenim süresinden fazla okunan süreler hariç olmak üzere- astsubay meslek yüksek okulu öğrenim sürelerinden yıl olarak fazla okudukları sürelerin, rütbe bekleme sürelerinden düşüleceği belirtilmiş ve hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletileceklerine ilişkin esaslara yer verilmiştir.

Aykırılığa konu edilen kararların incelenmesinden; sözleşmeli astsubay statüsünde görev yapmaktayken 4 yıllık lisans eğitimlerini tamamlayan ilgililerin, idarece yapılan sınavı kazanmak suretiyle muvazzaf astsubaylığa nasbedilmelerini müteakip, 926 sayılı Kanun'un 79/3. maddesi gereğince, astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibarıyla fazla olan öğrenim sürelerinin değerlendirilmesi ve rütbe bekleme sürelerinin eksiltilerek üst rütbeye yükseltilmeleri için yaptıkları başvuruların, davalı idarece, "lisans tamamlama eğitiminin muvazzaflığa hak kazanılmadan önce değil, sözleşmeli astsubay olmak için başvuru yapılmadan önce bitirilmiş olması gerektiği" yolundaki gerekçeyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

"İlgili mevzuat" bölümünde metinlerine yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, 926 sayılı Kanun'un 79/3. maddesinin uygulanması için, kişilerin muvazzaf astsubaylığa hangi şekilde nasbedilmelerinin gerektiğine ilişkin bir ayrıma gidilmediği anlaşıldığından, gerek sivil kaynaktan, gerekse sözleşmeli astsubaylık statüsünden geçirilmek suretiyle muvazzaf astsubaylığa nasbedilme durumlarında, anılan hükmün uygulanmasında mani bir hâlin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Aksi yorumun farklı kaynaklardan astsubaylığa nasbedilenler bakımından eşitlik ilkesini zedeleyeceği açıktır.

Bu durumda, lisans öğrenimlerini sözleşmeli astsubay statüsünde iken tamamlayıp, muvazzaf astsubaylığa geçirilme için yapılan sınavı kazanmak suretiyle muvazzaf astsubay olarak nasbedilenlerin, 926 sayılı Kanun'un 79/3. maddesi uyarınca, astsubay meslek yüksek okullarından fazla olan eğitim sürelerinin kıdemlerinden sayılması gerektiği ve bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletileceklerine ilişkin anılan Yönetmelikte belirtilen esaslara göre haklarında işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARŞI OY

X- Aykırılığa konu edilen uyuşmazlıklar, İl Jandarma Komutanlığı bünyesinde sözleşmeli astsubay olarak görev yapmaktayken, yapılan sınavı kazanmak suretiyle muvazzaf astsubaylığa nasbedilen davacıların, sözleşmeli astsubay olarak görev yaptıkları sırada 4 yıllık lisans eğitimlerini tamamladıklarından bahisle, astsubay meslek yüksek okullarından fazla olan eğitim sürelerinin değerlendirilerek, rütbe bekleme sürelerinin eksiltilmesi yönündeki başvurularının reddine ilişkin idare işlemlerinden kaynaklanmaktadır.

Anayasa'nın 128. maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hükmü yer almaktadır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 68. maddesinde astsubay temin ve yetiştirme usul ve esasları belirlenmiş, kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak da bu temin biçimlerinden biri olarak gösterilmiş, devamında Kanun'un 79/3. maddesinde.

"Kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip muvazzaf astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmalar hariç olmak üzere astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim süreleri, kıdemlerinden sayılır ve bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir" hükmüne yer verilmiştir.

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un, 11. maddesinde sözleşmeli astsubayların muvazzaf astsubaylığa geçirilme hususuna yer verilmiş, 24. maddesinin 3. fıkrasında sözleşmeli astsubayların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 79. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeden yararlanamayacağı, ancak sözleşmeli astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçirilenlerin, söz konusu hükümden yararlanabileceği kural altına alınmıştır.

İntibak hükümlerinin uygulanabilmesi için bu konuda ilgili kanunlarda açık bir hüküm bulunması zorunlu olup, kanunda bu yönde açık bir hüküm olmadıkça kıyas yoluyla intibak hükümlerinin uygulanabilmesine olanak bulunmamaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, Kanun koyucunun, "Kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvurulması" ile "sözleşmeli astsubaylıktan, muvazzaf astsubaylığa geçirilme" durumlarını birbirinden ayırdığı, başka bir anlatımla sivil iken öğrenimleri nedeniyle astsubay olanlar ile belirli sürelerle sözleşmeli astsubaylık yaptıktan sonra muvazzaf astsubaylığa geçirilenlerin intibakında farklılığa gidildiği anlaşılmakta olup;

kendi nam ve hesabına fakülte bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvurarak temel askerlik eğitimini başarı ile bitirip muvazzaf astsubay olarak nasbedilen kişilerden olmayanlara, sözleşmeli astsubay olmak için başvurdukları sıradaki öğrenimlerine göre 926 sayılı Kanun'un 79/3. maddesi hükmünün uygulaması gerektiği, sözleşmeli astsubay iken tamamladıkları lisans öğrenimlerinin anılan Kanun hükmü çerçevesinde değerlendirilmesine olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, aykırılığın "sözleşmeli astsubay statüsünde görev yapılır iken tamamlanan lisans eğitimlerinde geçen ve astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibarıyla fazla olan öğrenim sürelerinin, muvazzaf astsubaylığa geçirilme durumunda rütbe bekleme süresinden sayılmaması" doğrultusunda giderilmesi gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.