Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/453 K.2023/1059

… VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Birliği VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 13/10/2022 tarih ve E:2019/11877, K:2022/4472 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 26/08/2009 tarih ve 27331 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Radyo - Televizyon Kurumu Reklam Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan "Reçete ile satışına izin verilen" ibaresinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 13/10/2022 tarih ve E:2019/11877, K:2022/4472 sayılı kararıyla;

Dairelerince verilen 02/05/2013 tarih ve E:2009/11955, K:2013/3966 sayılı dava konusu düzenlemenin kısmen iptali, kısmen davanın reddine ilişkin kararın, tarafların temyizi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/03/2017 tarih ve E:2014/451, K:2017/1251 sayılı kararıyla iptale ilişkin kısmının onanması, davanın reddine ilişkin kısmının bozulması üzerine, bozma kararına uyularak;

1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun 1. maddesi ve 13. maddesi hükümlerine yer verilmiş,

Anılan düzenleme ile reçetesiz satışı yapılmayan ilaçların tıbbi dergiler haricinde reklamına izin verilmediği; reçetesiz satılabilen ilaçlar açısından ise, ilan verilmek suretiyle tanıtımına; tarifname ve gazetelerle sınırlı olmak kaydıyla belirli şekil şartlarına bağlı olarak olanak sağlandığı,

Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan "satışına izin verilen" ibaresi yönünden;

26/08/2009 tarih ve 27331 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Radyo- Televizyon Kurumu Reklam Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, reçete ile satışına izin verilen ilaçların reklamının kabul edilmeyeceğinin öngörüldüğü;

anılan bentte geçen "Reçete ile satışına izin verilen" ibaresinin iptali istemiyle açılan davada, Dairelerinin 02/05/2013 tarih ve E:2009/11955, K:2013/3966 sayılı kararı ile düzenlemede yer alan "reçete ile" ibaresinin, reçetesiz satışı yapılabilen beşeri tıbbi ürünlerin, 1262 sayılı Kanun'daki ilgili meslek grupları (hekim, diş hekimi, eczacı) dışında, toplum önünde tanıtımını yasaklayan düzenlemeye aykırı bir şekilde, ayrıca Kanun'daki tarifname ve gazetelerle sınırlı mecra kapsamı genişletilerek,

dava konusu Yönetmelik kapsamındaki Kurumun radyo, televizyon ve diğer medya araçlarında ilgili meslek mensupları dışında tüm topluma yönelik reklamına izin vermesi nedeniyle hukuka aykırı bulunduğu gerekçesiyle iptaline karar verildiği ve kararın bu kısmının kesinleştiği,

Yapılan inceleme sonucu, iptaline karar verilen "reçete ile" ibaresi düzenlemeden çıkarılıp, "satışına izin verilen" ibaresi düzenlemede kaldığı takdirde; yargı kararıyla ulaşılmak istenen amacın dışında düzenlemenin kapsamının genişletilmesine sebep olunacağı anlaşıldığından, 26/08/2009 tarih ve 27331 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Radyo - Televizyon Kurumu Reklam Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan "satışına izin verilen" ibaresinde de aynı gerekçelerle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle, dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, mülga 3984 sayılı Kanun ve onun yerine yürürlüğe giren ve kanun hükmündeki Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi ile uyumlu 6112 sayılı Kanun'da, yasa koyucunun 1262 sayılı Kanun ile yapmış olduğu düzenlemeyi de göz önünde bulundurduğu; reçetesiz satılmasına izin verilmeyen ilaçlar için adı gecen yasadaki reklam yasağını sürdürürken, diğer ilaçlar için farklı bir düzenleme getirdiği ve belirli koşullarla bu ilaçları reklam yasağından çıkardığı; bahse konu kanunlara aykırı düzenleme içermeyen ikincil mevzuat niteliğindeki dava konusu Yönetmeliğin, bilinçsiz ilaç kullanımı sonucunda oluşacak zararları dikkate alarak,

belli sınırlarda ve belli meslek grupları ile sınırlı tutan topluma ve çocuklara ulaşmasını engelleyen yasal düzenlemedeki sınırları aşar nitelikte olmadığı; mülga 3984 ve onun yerine yürürlüğe giren 6112 sayılı Kanunlarla uyumlu dava konusu Yönetmeliğin ilgili maddesinin de bu açıdan hukuka uygun bir şekilde yürürlüğe girdiği.

Yönetmeliğin dava konusu bu fıkrası ile ilaç reklamlarına bir muafiyet getirilmesinden öte reçetesiz satışı yapılabilen estetik, güzellik bakım ve daha cok sağlığa yardımcı ürünlerin tanıtılmasının amaçlandığı; bu düşünce doğrultusunda, ilgili Yönetmeliğe "reçete ile satılan ilaçlar...” denilerek hastalık, teşhis ve tedavisinde uzman önerilerini ve bilinçli ilaç kullanımını koruyucu ve gözetleyici unsurların devam ettirileceğinin belirtildiği; bu anlamıyla söz konusu düzenlemenin kamu sağlığını tehdit edici, yanlış anlama ve uygulamaları teşvik edici bir yanı bulunmadığı;

bir kamu yayın kuruluşu olan idarelerinin, kamu sağlığını tehdit edici, yanlış anlama ve uygulamaları teşvik edici bir anlayış içerisinde olmadığı zira kurulduğu günden bugüne, tüm yayın mecralarında sağlıkla ilgili işlediği konular, yaptığı programlar ve konuyla ilgili resmi veya sivil toplum örgütleriyle ortaklaşa gerçekleştirdiği kampanyaların bunun sayısız örnekleriyle dolu olduğu; kamunun sağlık konusunda bilinçlenmesi ve kamu kuruluşlarının bu alandaki çalışmalarının duyurulması konusunda TRT'nin yaptığı hizmetlerin büyüklüğünün şüphe götürmez olduğu; reklam piyasasındaki TV kanalları arasında rekabet ortamının bozulacağı.

RTÜK denetimindeki diğer radyo ve TV kanalları bu yasa hükmüne uyarak reçete ile satışı yapılmayan ilaçların reklamını yapabilmekte iken bir kamu kurumu olan TRT'nin bu reklam gelirlerinden mahrum olacağı; rekabet ortamının sağlanması için TRT'nin de 3984 sayılı Kanun hükümlerini uygulayabilmesi ve diğer radyo ve TV kanalları gibi reçete ile satışı yapılmayan ilaçların reklamını yapabilmesi gerektiği; usul yönünden, davacının taraf sıfatını haiz olmadığı; ayrıca, Dairece vekalet ücreti yönünden de mükerrer ödemeye sebep olmayacak şekilde karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin ikinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulmasının;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkün olduğu belirtilmiş; dördüncü fıkrasında, "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır." denilmiş; 50. maddesinin dördüncü fıkrasında ise Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu kararı; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/03/2017 tarih ve E:2014/451, K:2017/1251 sayılı kısmen bozma kararında belirtilen gerekçeler göz önüne alınarak verilmiş bir karar olduğundan, usul ve hukuka uygun bulunmakta ve bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır.