Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/830 K.2023/3004

2-... Bakanlığı VEKİLİ: ... 3-... Bakanlığı VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onikinci Dairesinin 24/05/2022 tarih ve E:2018/1644, K:2022/2976 sayılı kararının, taraflarca aleyhe olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Anadolu Adalet Sarayında alt işverene bağlı şekilde teknik servis elemanı olarak görev yapan ve daimi işçi kadrosuna atanmak üzere başvuruda bulunan davacının, sözlü sınavı geçemediğinden bahisle iş akdinin feshedilmesine ilişkin olarak tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işlem ile itirazın reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin,

davacının atanmasına esas olmak üzere katıldığı sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemin ve bu sınavın dayanağı olan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar" ın 13., 14., 15. maddelerinin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların ve uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 24/05/2022 tarih ve E:2018/1644, K:2022/2976 sayılı kararıyla;

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin kamu kurum ve kuruluşlarında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olan işçilerin sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin Geçici 23. ve Geçici 25. maddelerine, "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözlemeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar" başlıklı Tebliğin 13. , 14. ve 15. maddelerine yer verildikten sonra,

01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 13.,14. ve 15. maddeleri yönünden;

Dava konusu maddeler incelendiğinde sınav kurulunun teşkili, sınavın gerçekleştirilmesi ve ilanı, sınav sonuçlarına itiraz usullerinin ayrıntılı bir biçimde düzenlendiğinin görüldüğü,

Sözlü sınav, bilgi ve liyakatı ölçmek, adayın kadroya uygun yeteneğe ve kültürel birikime sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapıldığı,

Bu itibarla, sözlü sınav yapılmasında ve bu hususa ilişkin düzenlemeler getirilmesinde, yürütülen hizmetin niteliği göz önünde bulundurulduğunda; dava konusu düzenleyici işlemin üst normlara, kamu yararına ve hukuka uygun olarak tesis edilmiş olduğu sonucuna varıldığı,

Davacının 13/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile sözlü sınavı geçemediğinden bahisle iş akdinin feshedilmesine ilişkin olarak tesis edilen ... tarihli ve ... sayılı işlem ile itirazın reddine ilişkin ... tarihli ve ... sayılı işlem yönünden;

Dairelerince yürütmenin durdurulması talebinin ... tarih ve E:... sayılı karar ile reddi üzerine davacı tarafından yapılan itirazın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/05/2019 tarih ve YD İtiraz No:2019/574 sayılı kararı ile, anılan Tebliğin 14. maddesi uyarınca; sözlü sınavda, adayların iştigal ettiği konulardan ve yürütmekle yükümlü oldukları vazifedeki yetkinliğini ölçmeye yönelik ve eğitim düzeyinin değerlendirilmesi amacıyla sorulan soruların önceden hazırlanıp hazırlanmadığı; hazırlandıysa tutanağa bağlanıp bağlanmadığı;

adaylara sorulan soruların kayda geçirilip geçirilmediği ve komisyon üyeleri tarafından her bir cevap için ayrı ayrı not takdir edilip edilmediği hususları dosya kapsamından anlaşılamadığından, dava konusu sözlü sınavın, idari işlemin taşıması gereken tüm unsurlar yönünden yargısal denetiminin yapılabilmesi için belirtilen hususların araştırılması ve sonucuna göre hukuka uygunluğun denetlenmesi gerekirken,

bu hususlar yönünden herhangi bir araştırma yapılmaksızın salt sözlü sınav tutanağında "başarısız" sayılması bilgisi yeterli kabul edilerek yargısal denetim yapılmasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davacının 13/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile sözlü sınavı geçemediğinden bahisle iş akdinin feshedilmesine ilişkin olarak tesis edilen ve ... tarih ve ... sayılı yazı ile bildirilen işlem ve bu işleme ilişkin yapılan itirazın reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem açısından itiraz kabul edilerek yürütmenin durdurulmasına karar verildiği,

Dairelerinin 31/03/2021 tarih ve E:2018/1819 sayılı ara kararı ile sözlü sınavda, adayların iştigal ettiği konular ve yürütmekle yükümlü oldukları vazifedeki yetkinliğini ölçmeye yönelik ve eğitim düzeyinin değerlendirilmesi amacıyla sorulan soruların önceden hazırlanıp hazırlanmadığı, hazırlandıysa tutanağa bağlanıp bağlanmadığı, adaylara sorulan soruların kayda geçirilip geçirilmediği ve komisyon üyeleri tarafından her bir cevap için ayrı ayrı not takdir edilip edilmediği hususlarının sorularak, bu hususlara ilişkin tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenildiği,

davalı Adalet Bakanlığınca ara kararına cevaben gönderilen belgeler incelendiğinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun yürütmenin durdurulması kararından sonra davacının 23/10/2019 tarihinde tekrar sözlü sınava alındığı belirtilerek bu sınava ilişkin hazırlanmış soruların, davacıya sınavda sorulan soruların ve cevapların yer aldığı tutanağın, komisyon üyelerince verilen puanlara ilişkin tutanakların gönderildiği, davacının 13/03/2018 tarihinde girdiği sözlü sınava ilişkin ara kararda istenilen bilgi ve belgelerin ise gönderilmediği anlaşıldığından,

16/12/2021 tarihinde yapılan ikinci ara kararı ile 13/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınava ilişkin ara kararında belirtilen hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenildiği, bu kez ara karara cevaben, sözlü sınavda komisyon heyeti tarafından oluşturulan soru havuzundan adaylara soruların sorulduğu, soru ve cevapların her bir aday için tutanağa bağlanmadığının bildirildiği, 13/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınav ile ilgili sadece dosya kapsamında var olan davacının başarısız olduğunu gösteren sözlü sınav tutanağının gönderildiğinin görüldüğü,

Bu durumda, 13/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınavda, adayların iştigal ettiği konulardan ve yürütmekle yükümlü oldukları vazifedeki yetkinliğini ölçmeye yönelik ve eğitim düzeyinin değerlendirilmesi amacıyla sorulan soruların önceden hazırlanmadığı; tutanağa bağlanmadığı; davacıya sorulan soruların kayda geçirilmediği ve komisyon üyeleri tarafından her bir cevap için ayrı ayrı not takdir edilmediği anlaşıldığından, davacının 13/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile sözlü sınavı geçemediğinden bahisle iş akdinin feshedilmesine ilişkin olarak tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işlem ve bu işleme ilişkin yapılan itirazın reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı,

Yoksun kalınan parasal hakların ve uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemi yönünden;

Davacının, sözlü sınavda başarısız sayılmasına ve iş akdinin feshedilmesine ilişkin işlemin hukuka aykırı bulunmasının doğrudan göreve başlama sonucunu doğurmayacağı, kaldı ki; Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunun 08/05/2019 tarih ve YD İtiraz No:2019/574 sayılı yürütmenin durdurulması kararından sonra davacının tekrar sözlü sınava alınarak başarısız sayıldığı da görüldüğünden, bu aşamada davacının parasal hak kaybının varlığından söz edilemeyeceğinden; davanın, parasal hak ve maddi zararın tazmini talebine ilişkin kısmı bakımından karar verilmesine yer bulunmadığı,

Manevi zararın, kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama gücünü azaltan olaylar nedeniyle duyulan acıyı, ıstırabı veya kişilik haklarının zedelenmesi nedeniyle şeref ve haysiyetin rencide edilmesini ifade ettiği gibi, günlük yaşamı zorlaştıran belli ağırlıktaki her türlü üzüntü ve sıkıntıyı da kapsadığı ancak, her elem ve ızdırabın manevi tazminat ödenmesini gerektirmediği;

manevi tazminatın ödenebilmesi için ağır hizmet kusuru sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması ve şeref ve haysiyetin rencide edilmiş bulunmasının gerektiği, idarenin tesis ettiği anlaşılan işlemi nedeniyle davacının hukuken korunması gerekli ölçüde şeref ve haysiyetinin ihlale uğradığından veya manevi tazminat yoluyla tatmin olması gerekli acı ve üzüntüye düştüğünden, bir başka ifade ile idareyi tazminle yükümlü kılacak ağırlıkta bir kusurun varlığından söz etmeye olanak bulunmadığı gerekçesiyle,

Dava konusu 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 13.,14. ve 15. maddelerinin iptali istemi ve manevi zararın tazmini talebi yönünden davanın reddine.

13/03/2018 tarihli sözlü sınavda başarısız sayılma işlemi ile bu işleme bağlı olarak tesis edilen iş akdinin feshedilmesine ilişkin olarak tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işlem ve bu işleme ilişkin yapılan itirazın reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptaline; yoksun kalınan parasal hakların ve maddi zararın tazmini istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede, sınava ilişkin detaylı ve ayrı bir düzenleme yapılmadığı, sadece yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması ifadesi ile sınav meselesine değinildiği; sınava dair detaylı düzenlemelerin dava konusu düzenlemeler olduğu ve anılan Tebliğde, hangi tür soruların sorulacağı, sınavların hangi konulardan oluşacağı, sınavlara ilişkin tutanak video ve ses kaydı vs. hususlar düzenlenmediği.

KHK ile yetki verilmediği halde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca anılan tebliğin çıkarıldığı; yaşadığı haksızlıkların ve hukuksuz sürecin kendisinde manevi ızdırap yarattığı; yaşadığı manevi ızdırabın bir nebze olsun telafisi için, zenginleşmeye sebep olmayacak oranta, sembolik tutarlarda talep edilen manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu; hakkında tesis edilmiş olan hukuka aykırı idari işlem ve işsiz kalması sebebiyle yoksun kaldığı zararlarının olduğu, bu zararların hesap ve tespit edilebilir zararlar olduğu;

hakkında tesis edilen hukuka aykırı idari işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal hakların ve maddi zararın tespit edilerek hüküm altına alınması gerekirken karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesinin usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idarelerden Adalet Bakanlığı tarafından, davacının 02/01/2018 tarihinde yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilmek üzere İstanbul Anadolu Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığınca 13/03/2018 tarihinde yapılan sözlü mülakat sınavında başarısız sayıldığı, güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirildiği.

Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin "Özel Şartlar" başlıklı 6. maddesinin 19. fıkrasında "Adli ve idari yargıda görev yapmak üzere atanacak tüm personel hakkında yapılacak arşiv araştırması olumlu olmak" hükmünün yer aldığı, açıklanan nedenlerle davacının sürekli işçi kadrosunda temizlik personeli olarak istihdam edilmesinin Sözlü Sınav Kurulunca uygun görülmediğine ilişkin sonucunun İstanbul Anadolu Adliyesinin resmi internet sitesinde 23/03/2018 tarihinde ilan edildiği.

Anayasa'da yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunun hüküm altına alındığı, yerindelik denetiminin hiçbir surette yapılamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir. Davalı idarelerden ... Bakanlığı ve ... Bakanlığı tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idarelerden ... Bakanlığı ile ... Bakanlığı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, her ne kadar Adalet Bakanlığı tarafından dava konusu bireysel işlem ile ilgili yerindelik denetimi yapılarak karar verildiği ileri sürülmüşse de, dava konusu edilen sözlü sınavda başarısız sayılma işlemi ile ilgili olarak sözlü sınavın ve davacıyla ilgili yapılan değerlendirmenin nesnel ve objektif ölçütlerle yapılıp yapılmadığı konusunda yargısal denetim gerçekleştirilmiş olup;

dava konusu bireysel işlemin iptali davacının doğrudan atamasının yapılması sonucunu doğurmayacağı gibi davacı hakkında, Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin "Özel Şartlar" başlıklı 6. maddesinin 19. fıkrasında yer alan "Adli ve idari yargıda görev yapmak üzere atanacak tüm personel hakkında yapılacak arşiv araştırması olumlu olmak" hükmü uyarınca güvenlik soruşturulması yapılmasına da engel değildir.

KARŞI OY

X- Kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli yürütülmesinden sorumlu olan idarelerce; mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gerekleri esas alınarak, "Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilecek" personelle ilgili olarak usul ve kriterler belirlenerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik olarak çıkarılan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözlemeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin

Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın dava konusu hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığından, anılan düzenleyici işlemlere dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.