Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2024/1102 K.2025/1799

Dava konusu istem: 30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “Orman Kanununun 18 inci Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik”in "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin iptali ile söz konusu düzenlemenin dayanağı olan 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. maddesinde değişiklik yapan 7139 sayılı Kanun'un 11. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/10/2023 tarih ve E:2022/2873, K:2023/5201 sayılı kararıyla;

Davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak ve davalı idarenin usule ilişkin iddiaları kabul edilmeyerek işin esası incelenmiş,

Anayasa'nın 169. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. maddesine atıfta bulunularak,

Yönetmelik'in "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibaresi ile aynı maddenin 4., 5., 6., 7., 8., 9. ve 10. fıkraları yönünden;

Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasında.

“Devlet ormanlarında; arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere ve giriş-çıkış kontrol noktası, tanıtım ofisi ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarının sağlanması için gerekli geçici tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına,

mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına ve bunlarla ilgili zorunlu alt yapı tesislerine Genel Müdürlükçe izin verilebilir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anayasa'nın 169. maddesinde, devletin, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin devlete ait olduğu, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği düzenlemesine yer verildiği,

Anayasa'nın, devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararının ise yerine getirilmek istenen kamu hizmetinin üstün bir kamu yararına dayanmasını ve bunun yerine getirilebilmesi için de Devlet ormanlarına ait alanların kullanılmasının zorunlu olmasını gerekli kıldığı, ancak bu durumda kamu yararının varlığından söz edilerek devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis edilebileceği, böylece her kamu yararının üstün bir kamu yararı olarak kabul edilemeyeceği ve üstün kamu yararı taşıdığı kabul edilen hizmetin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin imkansız olmasının da mutlak surette aranacağı,

Nitekim 6831 sayılı Kanun'un 7255 sayılı Kanun ile değiştirilen 18. maddesinin 1. fıkrasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 05/04/2023 tarih ve E:2020/103 K:2023/68 sayılı kararında da.

Anayasa’nın 169. maddesi uyarınca ormanların orman olarak işletilmeleri esas olup kısmen de olsa farklı şekilde işletilebilmelerine bu bağlamda öncelik taşıyan kamu hizmetlerine ilişkin bina ve tesislerin devlet ormanları üzerinde bulunmasına veya yapılmasına izin verilmesinin ancak kamu yararı ve zorunluluk hâlinin varlığına bağlı olduğu hususu vurgulanarak, Kanun'da söz konusu temel ilkeler ve kanuni çerçeve belirlenmeksizin kuralla -idari işlemle belirlenen- bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına,

mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarında üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına imkân tanınmasının Anayasa’nın anılan hükmüne aykırılık oluşturduğunun ifade edildiği,

Bu durumda, Orman Kanunu'nun 18. maddenin 1. fıkrasında yer alan orman alanlarında yapılmasında zorunluluk bulunmayan "bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibaresinin Anayasa'nın 169. maddesine aykırı olduğu sonucuna varıldığından Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına,

mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibaresine ve aynı hususlarda düzenleme yapan 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10. fıkralarında hukuka uyarlık bulunmadığı,

Yönetmelik'in "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 2., 3., 10. ve 11. fıkraları yönünden;

Yönetmelik'in 4. maddesinde, "...(2) Arkeolojik kazı ve restorasyon yapılması için yalnızca Kültür ve Turizm Bakanlığına izin verilebilir. (3) Baraj, göl ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi ile ilgili olarak ormanlık alanda bekçi kulübesi, depo, ağ serme yeri, kayık çekek yeri ve kuluçkahane yapımına izin verilebilir.", (10) ...Odun dışı ürünlerin işlenmesine yönelik tesislerle birlikte kurulması zorunlu bekçi kulübesi, depo, idari büro gibi tesislere de izin verilebilir. (11) Tünel şeklinde yer altında yapılacak depolama tesislerine, tünel girişinde ve tünel izdüşümünün üzerindeki orman örtüsünün zarar görmemesi kaydıyla izin verilebilir. Yer altında inşa edilecek tesislerin yüzeye isabet eden izdüşümleri için izin alınır." düzenlemesinin yer aldığı,

6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. maddesinde; "Devlet ormanlarında;... arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere...göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık, midye ve istiridye üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; ..." izin verildiği görüldüğünden, Kanun'a uygun olarak tesis edilen dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle,

Dava konusu Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibaresi ile 4., 6., 7. ve 10. fıkralarının iptaline, 4. maddesinin 2., 3., 10. ve 11. fıkraları yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu düzenlemelerin ormanları koruma amacına aykırı olduğu ve ormanların tahrip edilerek yok olmasına sebep olacağı, bu kapsamda verilen izinlerle ormanların kamu malı niteliğinin ortadan kalkacağı, temyize konu kararın hüküm fıkrasında dava konusu Yönetmelik'in 4. maddesinin 10. fıkrasının iptaline karar verildiğinden bu kısmın davanın reddine yönelik hüküm fıkrasında yer almaması gerektiği, 7139 sayılı Kanun'un 11. maddesi yönünden Anayasa Mahkemesine başvurulması ve Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, Yönetmelik'in 4. maddesinin 10. fıkrası hakkında verilen kararın içerik ve hüküm fıkrası yönünden çelişki içerdiği, dava konusu düzenlemenin Anayasa'nın 169. maddesi ile dayanağı Kanun hükmüne uygun olduğu ve madde uyarınca yapılacak uygulamalara yön verecek şekilde hazırlandığı, düzenlemede yer alan izne konu yapıların basit yapılar olduğu ve ülkemizin ekonomik kaynaklarının yeterli olarak değerlendirilmesi açısından önem arz ettiği, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyize konu Daire kararının hüküm fıkrasındaki eksiklik ve çelişki giderilerek bir karar verilmek üzere temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 22. maddesinin (1) numaralı fıkrasında; konular aydınlandığında meselelerin sırasıyla oya konulacağı ve karara bağlanacağı, kararlarda bulunacak hususları düzenleyen 24. maddesinin (e) bendinde kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesinin ve hükmün kararda gösterilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmış, 49. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinde ise usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması bozma sebebi olarak sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yargılama hukukunda yargı/hüküm, uyuşmazlığı çözmekle görevli ve yetkili yargı yerinin, yargılama sürecinin sonunda ulaştığı sonuç olup, yargı yerinin bu sonuca ulaşırken bir gerekçeye dayanması gerektiği hem Anayasa'da hem yargılama hukukuna ilişkin mevzuat hükümlerinde açıkça belirtilmiştir.

Bunun yanı sıra, kararın gerekçesi ve hüküm kısmı bir bütün olmakla birlikte, kararın icra edilebilir nitelikte bir karar olması için görevli ve yetkili yargı yerinin yargılama sonunda ulaştığı sonucu açıkça hüküm kısmında belirtmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, gerekçe, hakimin önüne gelen uyuşmazlıkla ilgili olarak saptadığı maddi olgular ile verdiği hüküm arasındaki hukuki değerlendirme olup yargı makamınca yapılan değerlendirmenin sonucunun açıkça hüküm fıkrasında belirtilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, karar gerekçeli olsa bile hüküm kısmı eksik ya da hatalı olan bir kararın icra edilebilirliğinden, uygulanabilirliğinden söz edilemeyeceği açıktır.

Ayrıca, hüküm fıkrası ile gerekçe arasında çelişki bulunması durumunda da anılan kararın usul hükümlerine aykırı olacağı açıktır.

Öte yandan; usul hukukunun en temel ilkelerinden biri olan "taleple bağlılık ilkesi" uyarınca, idari yargı mercilerinde açılan davalarda; mahkemeler, davacının istemi ile bağlı olup, istemi genişletecek veya daraltacak biçimde karar veremeyecektir.

Dava 30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “Orman Kanununun 18 inci Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik”in "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin iptali istemiyle açılmış ve 4. maddede; "(1) Devlet ormanlarında; arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere ve giriş-çıkış kontrol noktası, tanıtım ofisi ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarının sağlanması için gerekli geçici tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına,

göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına ve bunlarla ilgili zorunlu alt yapı tesislerine Genel Müdürlükçe izin verilebilir.

(2) Arkeolojik kazı ve restorasyon yapılması için yalnızca Kültür ve Turizm Bakanlığına izin verilebilir.

(3) Baraj, göl ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi ile ilgili olarak ormanlık alanda bekçi kulübesi, depo, ağ serme yeri, kayık çekek yeri ve kuluçkahane yapımına izin verilebilir.

(4) Orman bitkisi fidanlığında, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğinde kullanılabilecek türler ile hangi odun dışı ürünler için işleme tesisi kurulabileceği Genel Müdürlükçe belirlenir.

(5) Mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliği izinlerinde 1 hektardan, orman bitkisi fidanlığı kurulması izinlerinde 3 hektardan küçük alanlar izne konu edilemez. Saha büyüklüğü ile ilgili üst sınır Genel Müdürlükçe belirlenir.

(6) Mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliği alanlarında en fazla 2 adet taşınabilir konteyner veya karavan olmak üzere, bekçi evi, depo, sulama tesisleri, don kırıcı tesisler, elektrik tesisleri, ihata, yol gibi alt yapı tesisleri yapılmasına izin verilebilir. Bekçi evi birden fazla yapılamaz. Su deposu, kapasitesi 1.000 metreküpü aşmayacak şekilde bir veya birden fazla yapılabilir.

Ancak, heyelan riski bulunan ve göçme ihtimali olan zemin üzerinde yapılacak su depolama ünitelerinde, göçebilecek kısımların duvarını veya tabanını güçlendirmek gayesiyle, projesinde belirtilmesi kaydıyla beton kullanılmasına izin verilebilir. Projesinde belirtmek ve alan büyüklükleri ile orantılı olmak üzere 5 hektara kadar olan sahalarda tüm geçici tesis ve yapıların toplam alanı 2.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 4.000 metrekareyi geçemez.

(7) Orman bitkisi fidanlığı yapılacak alanlarda projesinde belirtmek kaydıyla;

a) Fidan üretim, bakım ve koruma amaçlı, su deposu, su isale hattı, su kuyusu, sulama, elektrik, drenaj gibi zorunlu alt yapı tesisleri ile yol yapılmasına,

b) Üretim alanı yanında ihtiyaç halinde sera, sabit olmayan prefabrik ve ahşap satış ofisi, idari büro, teşhir, tanıtım ve satış alanı, bekçi evi gibi geçici tesislere, taşınabilir tuvalet, konteyner ve karavan ünitesine,

c) Fidan üretiminde kullanılan malzemelerin, araç, makine ve ekipmanların saklandığı toprak veya beton zemin üzerine temelsiz ve geçici olarak yapılan toplamda 4.000 metrekareyi geçmeyen prefabrik depo, hangara,

izin verilebilir.

ç) Alan büyüklükleri ile orantılı olmak üzere 5 hektara kadar olan sahalarda tüm geçici tesis ve yapıların toplam alanı 6.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 10.000 metrekareyi geçemez.

(8) Orman bitkisi fidanlıklarında mevcut toprağın yerinden taşınmaması esas olup, yere repikaj, çıplak köklü veya sepetli ve kaplı üretimlerde yetiştirme materyalleri izne konu saha dışından temin edilir.

(9) Mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliği ve orman bitkisi fidanlığı alanlarında tesislerin yapılacağı yerler, nitelikleri, ebatları ve koordinatları vaziyet planında ve uygulama projesinde gösterilir.

(10) Odun dışı ürünlerin işlenmesine yönelik tesislerle birlikte kurulması zorunlu bekçi kulübesi, depo, idari büro gibi tesislere de izin verilebilir.

(11) Tünel şeklinde yer altında yapılacak depolama tesislerine, tünel girişinde ve tünel izdüşümünün üzerindeki orman örtüsünün zarar görmemesi kaydıyla izin verilebilir. Yer altında inşa edilecek tesislerin yüzeye isabet eden izdüşümleri için izin alınır." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Temyize konu kararda, Yönetmelik'in davaya konu olan 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibaresi yönünden inceleme yapılarak hüküm kurulmuş; söz konusu fıkranın bu ibare dışında kalan kısmı hakkında inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın eksik hüküm kurularak yargılama sonuçlandırılmıştır.

Ayrıca, Daire kararında, Yönetmelik'in davaya konu 4. maddesinin 5., 8. ve 9. fıkralarının hukuka aykırılığına yönelik gerekçeye yer verilmiş olmasına karşın hüküm kısmında 5., 8. ve 9. fıkralar hakkında hüküm kurulmamış; 10. fıkra hakkında ise hem iptal hem de davanın reddi yolunda iki kez hüküm kurulmuştur.

Bu durumda, Dairesince temyize konu kararın hüküm fıkrasındaki eksiklik ve çelişki giderildikten sonra dava hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARŞI OY

X- 30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “Orman Kanununun 18 inci Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik”in "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesi 11 fıkradan ibaret olup her ne kadar Dairesince eksik hüküm kurulan 1. fıkra ile hüküm kurulmayan 5., 8. ve 9. fıkralar yönünden verilen kararın usûl hükümlerine aykırı olduğu ve bozulması gerektiği açık ise de; bu durumun, Yönetmelik'in 4. maddesinin hüküm kurulan diğer kısımlarının hukuka uygunluk denetimine ve 2577 sayılı Kanun'un 49/b maddesi uyarınca hüküm fıkrasındaki noksanlıkların düzeltilmesine engel teşkil etmeyeceğinden, hüküm kurulan kısım yönünden esas incelemesine geçilmesi gerektiği düşüncesiyle, kararın tamamının bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.