Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2024/791 K.2024/2295

Dava konusu istem: Kamu İhale Kurulunun "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 24/10/2023 tarih ve E:2022/2566, K:2023/4272 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule yönelik itirazı geçerli görülmemiş;

Davacı şirket tarafından, 36 ay süreli meslek eğitimi kursları - organizasyon işleri hizmet alımı ihalesi sözleşmesi imzalandığı, sonrasında 7351 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 5. maddesi kapsamında sözleşme imzalanan idareden fiyat farkı başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararına dayanılarak reddedilmesi üzerine ihale sözleşmesine konusu işin uzun süreli olduğu iddiasıyla dava konusu düzenlemenin iptali istemiyle dava açıldığı,

Dava dilekçesinde, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararının 2. maddesinin iptali istenilmişse de, dilekçe içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, Kurul kararına ilişkin iptal isteminin, anılan Kurul kararının 2. maddesinin son paragrafına ilişkin kısmı yönünden sınırlı olarak incelendiği;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddesi, 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın "Kapsam" başlıklı 2. maddesi, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrası, "Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrası, "Tereddütlerin giderilmesi" başlıklı 12. maddesi.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın "Kapsam" başlıklı 2. maddesi ve Kamu İhale Kurulunun "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesine yer verilerek;

4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı verilebileceğine yer verildiği;

aynı maddenin 4. fıkrasında, bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanının yetkili olduğunun belirtildiği; anılan Kanun'un Geçici 5. maddesi ile verilen yetki kapsamında 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın yürürlüğe konulduğu,

anılan Esaslar'ın 6. maddesinin 1. fıkrasında, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mâlî ve hukukî nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacağının aynı Esaslar'ın 12. maddesinde ise,

bu Esaslar'ın uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumunun yetkili olduğunun belirtildiği;

Esaslar'ın 12. maddesinin verdiği yetki kapsamında düzenlenen dava konusu 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararının 2. maddesinin son paragrafında, Esaslar'ın 6. maddesinin 1. fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı,

diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiğine yer verildiği; ancak, 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetlere bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği,

dolayısıyla anılan Cumhurbaşkanlığı kararında, ek fiyat farkı verilmeyecek alımlar olarak, nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler sınırlaması yapılmış ve örnekleme yoluyla belirtilen (araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar) hizmet alımlarının uzun süreli olması hâlinde ek fiyat farkı verilip verilmeyeceğine ilişkin bir belirleme yapılmadığı; davalı idarenin ise, tereddütleri giderme yetkisini kullanırken, Cumhurbaşkanlığı kararında yer alan düzenlemenin lafzına aykırı olarak,

örnekleme yoluyla sayılan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımlarına ayrıca bir süre hesaplaması yapmadan, süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği yönünde düzenleme yaptığı;

Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi uyarınca alınan Cumhurbaşkanı Kararına aykırı olması nedeniyle 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararın 2. maddesinin son paragrafında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; dayanak Cumhurbaşkanı kararında örnekleme yoluyla sayılan hizmet alımlarının nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak kabul edilmesinden hareketle dava konusu düzenlemenin yapıldığı, anılan düzenlemenin, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesine ve Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan Esaslar'a uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

Üye ...'ın, "dava dilekçesinde, dava konusu Kurul kararının 2. maddesinin tamamının yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesi istenilmesine rağmen, Daire tarafından sözü edilen maddenin son paragrafına hasren inceleme yapılmasında hukuken isabet olmadığı ve eksik inceleme yapıldığı" yönündeki usule yönelik oyuna karşılık, dava dilekçesindeki davacı iddiaları dikkate alındığında, Dairece hasren inceleme yapılarak karar verilmesinde, yargılama usulüne bir aykırılık görülmeyerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçildi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.