Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.1996/224 K.1997/495

2- ... Vergi Dairesi Müdürlüğü

İstemin Özeti: Ticari işletmesinin aktifinde kayıtlı otobüsü26.11.1987 tarihinde satan yükümlü adına, aracın satış değerini düşük beyan ettiğinden bahisle takdir komisyonu tarafından saptanan matrah üzerinden kaçakçılık cezalı katma değer vergisi salınmıştır.

Tarhiyata karşı açılan davayı inceleyen ... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; olayda resen takdir nedeni bulunduğu, aracın emsal bedelinin ara kararı ile ..., ... ve ... Şoförler ve Otomobilciler Odasından sorulduğu, cevap yazılarında bildirilen değerlerin ortalaması olan ...- liranın aracın alım-satım değeri olarak kabulü gerektiği, bu nedenle tarhiyatın, beyan edilen ...-liranın, tespit edilen matrahtan düşülmesi sonucu bulunan ...- lira matrah farkı üzerinden kaçakçılık cezalı olarak değişiklikle onanmasına karar vermiştir.

Tarafların temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesi, 4.7.1995 günlü ve E:1995/648, K:1995/1856 sayılı kararıyla.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 82 nci maddesinin 5 inci fıkrası ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1 inci maddesinin incelenmesinden, gerçek usulde vergiye tabi mükelleflerin ticari faaliyet kapsamında olmayan arızi nitelikteki mal teslimlerinin katma değer vergisine tabi olmadığı sonucuna varıldığı, otobüs işletmeciliği yapan yükümlünün, otobüsünü 26.11.1987 tarihinde satarak, vergi dairesi müdürlüğüne 27.11.1987 tarihinde işi terk dilekçesi verdiği, söz konusu aracın satılması ile yükümlünün ticari faaliyetinin sona erdiği, başka aracının da bulunmadığı,

yükümlünün ticari faaliyetini sona erdirdiği gözönüne alındığında, takdire konu araç satışından elde ettiği gelirin arızi kazanç olarak niteleneceği ve katma değer vergisine tabi tutulamayacağı gerekçesiyle vergi dairesi müdürlüğünün temyiz isteminin reddine, yükümlü temyiz isteminin kabulü ile vergi mahkemesi kararının bozulmasına karar vermiştir.

Bozma kararı üzerine davayı yeniden inceleyen ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ... , K: ... sayılı kararıyla.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 80 inci maddesinin son fıkrasında, arızi ticari kazancın tanımlandığı, 3065 sayılı Yasanın 1 inci maddesinde de, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan teslimlerin katma değer vergisine tabi olduğunun hükme bağlandığı, söz konusu hükümler karşısında ticari işletmeye dahil, amortismana tabi iktisadi kıymet olan otobüsün satış yoluyla tesliminin katma değer vergisine tabi olduğu, mahkemelerince yapılan emsal araştırması sonucunda, aracın ortalama rayiç bedelinin ...- lira olduğunun saptandığı,

bu durumda, tarhiyatın beyan edilen değer ile saptanan değer arasındaki fark olan ...- lira üzerinde yapılması gerektiği sonucuna varmakla birlikte bu kez, kaçakçılık cezasının, matrah farkının bulunuşundaki yöntemden dolayı kusur cezasına dönüştürülmesine karar vermiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiş ve yükümlü tarafından; resen takdir nedeni bulunmadığı, vergi dairesi müdürlüğünce ise, takdir komisyonu kararına dayanılarak resen yapılan cezalı tarhiyatın yasaya aykırı olmadığı aynen onanması gerektiği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Taraflarca savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Mahkemenin tarhiyatın değişiklikle onanması yolundaki kararına karşı yapılan temyiz başvurusu reddedilmiş, bu karara karşı kararın düzeltilmesi yoluna başvurulmadığından, karar idare yönünden kesinleşmiştir. Kesinleşen kararın yeniden incelenmesi mümkün olmadığından vergi dairesi isteminin incelenmeksizin, yükümlü temyiz dilekçesindeki iddialar ise kararın dayandığı hukuksal nedenler karşısında kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden reddi gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı ...'ün Düşüncesi: Uyuşmazlık, araç satışı nedeniyle salınan kaçakçılık cezalı Katma Değer Vergisine karşı açılan davayı kısmen kabul ederek cezalı tarhiyatı değişiklikle onayan Vergi Mahkemesi kararının Danıştay 9. Dairesince bozulması üzerine ilk kararında ısrar eden Vergi Mahkemesi kararının bozulması isteminden oluşmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden otobüs işletmeciliği yapan davacının söz konusu aracını satarak ticari faaliyetine son verdiği anlaşılmakta olup, işiterk nedeniyle yapılan satış işleminden doğan bu kazancın 193 sayılı gelir vergisi kanununun 82. maddesi gereğince arazi kazanç olması nedeniyle Katma Değer Vergisine tabi tutulması mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle yükümlü temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi ısrar kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Ticari işletmesinin aktifinde kayıtlı otobüsü 26.11.1987 tarihinde satan yükümlü adına, aracın satış değerini düşük beyan ettiğinden bahisle takdir komisyonu tarafından saptanan matrah üzerinden salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisini; matrahı azaltıp, cezayı kusura çevirmek suretiyle değişiklikle onayan vergi mahkemesi kararı, taraflarca temyiz edilmiştir.

Vergi mahkemesinin ilk kararının, matrahın azaltılması yolundaki hüküm fıkrasına karşı vergi idaresince yapılan temyiz başvurusu, Danıştay Dokuzuncu Dairesince reddedilmiş ve söz konusu hüküm, karar düzeltme yoluna başvurulmaksızın vergi idaresi yönünden kesinleşmişir. Bu hüküm fıkrasının; diğer yan aleyhine olan hüküm fıkrasının bozulması üzerine verilen ısrar kararının varlığına dayanılarak yeniden temyiz incelemesine tabi tutulmasına olanak bulunmamaktadır. Kararın, kesilen cezanın kusura çevirilmesi yolundaki hüküm fıkrası yönünden ileri sürülen iddialar ise dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında istemin kabulünü gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olması öngörülmüş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 82 nci maddesinin 5 inci fıkrasında ise, gerçek usulde vergiye tabi mükelleflerin terk ettikleri işleriyle ilgili olarak sonradan elde ettikleri kazançların arızi kazanç olduğu hükme bağlanmıştır.

Yukarıda açıklanan yasa hükümlerinden görüleceği üzere gerçek usulde vergiye tabi mükelleflerin ticari faaliyetlerine son verdikten sonra bu işleriyle ilgili olarak elde ettikleri kazançların arızi kazanç olması nedeniyle bu kapsamdaki teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Ticari işletmesinin aktifine kayıtlı otobüsü ile taşımacılık faaliyetinde bulunan yükümlü, aracını 26.11.1987 tarihinde satarak ticari faaliyetine son vermiştir. İşini terk ettiğini, 27.11.1987 tarihinde bağlı olduğu vergi dairesine bildiren yükümlünün söz konusu taşıtı satması, ticari faaliyet çerçevesinde yapılmış bir teslim olarak düşünülemeyeceği gibi daha önce söz konusu ticari faaliyet sırasında yüklenilen katma değer vergisinin indirimi de mümkün olamayacaktır.

Açıklanan nedenlerle vergi dairesi müdürlüğünün temyiz isteminin reddine, yükümlü isteminin kabulü ile ... Vergi Mahkemesinin ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 28.11.1997 gününde vergi dairesi müdürlüğü istemi yönünden oybirliği, yükümlü istemi yönünden oyçokluğu ile karar verildi.

X - KARŞIOY

Yükümlünün temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebepler, bozulması istenen mahkeme kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında yerinde ve ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte değildir. Bu nedenle, yükümlü isteminin de reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.

XX - KARŞIOY

Otobüs işletmeciliğiyle iştigal eden ve gerçek usulde gelir vergisi mükellefi olan davacının, ticari işletmesinin aktifine kayıtlı otobüsü satması, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan bir teslimdir ve bu nedenle 3065 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre katma değer vergisine tabidir. Davacı da 26.11.1987 gününde sattığı aracı bu hükme uygun olarak vergi dairesine bildirmiş ve 7.12.1987 günü kayda giren dilekçe ile mükellefiyetinin bitmesini istemiştir.

Ancak, noter senedi ile satılan taşıtın satış bedelinin bu senetteki bedelden daha yüksek olduğu yolunda somut bir tesbit bulunmadan, hiç araştırmaya dayanmayan takdir komisyonu kararına göre resen vergi salınması yerinde değildir. Mahkemece aracın değerinin ... Birliğinden sorularak, verilen rakamların ortalaması alınıp, bir değer tesbitine gidilmesi de, hukuka uygun somut bir tesbit yerine geçemez. Bu nedenle mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile kararın gerekçesine karşıyım.

XXX - KARŞIOY

Uyuşmazlık, sahibi bulunduğu nakil vasıtası ile taşımacılık yapmakta iken, bu aracını satarak işini terkeden davacının bu satış nedeniyle katma değer vergisi mükellefi olup olmadığı, başka bir ifade ile, işi terk nedeniyle verdiği son katma değer vergisi beyannamesine bu satıştan elde ettiği bedeli de dahil edip etmeyeceği hususuna ilişkin bulunmaktadır.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun, "Verginin konusunu teşkil eden işlemler" başlığını taşıyan 1.maddesine, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işini terk eden bir mükellefin işletmesini satması halinin yukarıda sayılan hangi tür bir faaliyet kapsamına girdiğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Bu işlemin bir sınai veya zirai veyahut serbest meslek faaliyeti olmadığı hususu tartışmasız olduğu gibi Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç ile ilgili 37. ve müteakip maddelerinde de bu satıştan elde edilen hasılatın ticari kazanç sayılacağı yolunda bir işaret veya ibare bulunmamaktadır.

Aksine; olayın 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun "Sair kazanç veiratlar" ile ilgili bölümünün mükerrer 80/6.maddesine göre değer artış kazancına tabi olduğu, bu tür kazançların ise Katma Değer Vergisi Kanununun yukarıda anılan 1.maddesi uyarınca katma değer vergisine tabi tutulmasına olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, olayın Gelir Vergisi Kanununun 82/5.maddesine dayanılarak arızi kazanç sayılması, bu maddenin anlam ve amacına uygun düşmemektedir. Zira, burada arızi kazanç olarak vergiye tabi tutulmak istenenler, maddede örnek olarak verilen, değersiz alacak ve şüpheli alacakların sonradan tahsil edilmesi halleri gibi, ticari faaliyetle ilgili olup da faaliyetin terkinden sonra elde edilen hasılatlardır.