Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.1997/359 K.1998/393

Davayı inceleyen ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E:..., K.... sayılı kararıyla; yükümlünün satılan emtia için düzenlediği faturaya birim kıymetin eksik yazıldığına ilişkin 4.11.1995 günlü tutanağa dayanılarak kesilen özel usulsüzlük cezasına ait ihbarnamenin 18.12.1995 tarihinde tebliğ edildiği, 5.1.1996 günlü işyeri kapatma işleminin aynı gün tebliğ edildiğinin anlaşıldığı, yükümlünün cezaya karşı 17.1.1996 tarihine kadar dava açma olanağı bulunduğuna göre cezanın kesinleşmesi beklenmeden düzenlenerek tebliğ edilen 5.1.1996 günlü işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar vermiştir.

İdarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi, 19.2.1997 günlü ve E:1996/2791, K:1997/553 sayılı kararıyla.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 354 üncü maddesinde, 353 üncü maddenin 1 ve 2 nci bentlerinde yazılı belgelerin düzenlenmediği veya kullanılmadığının üç kez tespitinin arandığı, yapılan tespitler üzerine özel usulsüzlük cezası kesilmesi halinde, cezanın dava açılmayarak veya dava açılmışsa yargı kararına göre kesinleşmesi durumunda özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren belge düzenlememe veya bulundurmama fiillerinin de kesinleşmiş olduğunun kabulü gerektiği, davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezalarından ikisinin dava açılmaksızın kesinleştiği,

üçüncü kez kesilen cezaya karşı açılan davanın mahkemece reddedildiğinin anlaşıldığı, bu durumda işyeri kapatma cezasının uygulanabilmesi için yasada öngörülen şartların gerçekleştiği gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E:..., K:... sayılı kararıyla, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca kararında direnmiştir. Direnme kararı vergi dairesi müdürlüğünce temyiz edilmiştir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'in Düşüncesi: Yükümlünün işyerinin üç gün süreyle kapatılması yolunda tesis edilen idari işlemin iptaline ilişkin kararında ısrar eden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir. Vergi Mahkemesince, işyeri kapatma cezası uygulanmasının özel usulsüzlük cezası kesilmesine ve bu cezanın kesinleşmesine bağlı olmadığı, belge düzenine uyulmadığının tespiti üzerine kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin ihbarnamelerden birisinin tebliği üzerine henüz dava açma süresi dolmadan işyeri kapatma cezası kesildiği, dolayısıyle henüz üçüncü tespit kesinleşmediğinden işyeri kapatma cezası için yasada öngörülen şartların oluşmadığı gerekçesiyle karar verilmiştir.

Özel usulsüzlük cezası ile işyeri kapatma cezası ayrı ayrı idari işlemler oldukları gibi V.U.K.nun 354. maddesinde, işyeri kapatma cezasının uygulanması için özel usulsüzlük cezalarının kesinleşmesi şartına yer verilmediğinden ve bu maddede bir yılda üç kez belge düzenine uymama durumunun tespiti halinde işyeri kapatma cezasının uygulanabileceği belirtildiğinden işyeri kapatma cezasına karşı açılan davada, belge düzenine uyulmadığı hakkındaki tespitlerin doğruluğunun ve hukukiliğinin tartışılabilirliği açıktır.

Diğer bir deyimle, özel usulsüzlük cezasına ilişkin ihbarnamenin tebliğ edilip edilmediği ya da özel usulsüzlük cezasının kesinleşip kesinleşmediği teğil, yükümlüce imzalı yoklama tutanağıyla yapılan tespitin, dolayısıyla, işyeri kapatma cezasına neden olan fillerin incelenmesi mümkün olup, dosyanın incelenmesinden, ihtilaflı tutanak olan 4.11.1995 günlü tutanakta bir kısım emtia için fatura düzenlenmediğinin tespit edildiği anlaşıldığından, üç kez belge düzenine uyulmaması şartının gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, işyeri kapatma cezası uygulanmasına ilişkin işlemde yasaya aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1995 yılında üç kez belge düzenine uymadığı yolunda düzenlenen tutanaklara dayanılarak kurulan davacının işyerinin kapatılmasına ilişkin işlemi hukuka aykırı görerek işyeri kapatma cezasını kaldıran vergi mahkemesi ısrar kararı temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununa 3239 sayılı Kanunun 27 nci maddesiyle eklenen Mükerrer 354 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında; yetkililerce, 353 üncü maddenin 1 ve 2 numaralı bentlerinde yazılı belgelerin kullanılmadığının veya bulundurulmadığının bir takvim yılı içinde üç ayrı kez tespiti halinde mükelleflerin işyerlerinin, Maliye Bakanlığı kararı ile bir haftaya kadar kapatılabileceği kabul edilmiş, üçüncü fıkrasında ise işyeri kapatma cezasının uygulanabilmesi için birinci fıkrada belirtilen belgelerin kullanılmadığının

veya bulundurulmadığının ikinci kez tesbiti üzerine yükümlünün bir yazı ile uyarılması ve tekerrürü halinde işyeri kapatma cezası uygulanacağının duyurulmuş olması önkoşuluna yer verilmiştir.

Belirtilen kural karşısında; yargı yerlerince aynı tespitlere göre kesilen özel usulsüzlük cezasının tespitin yetersizliği nedeniyle kaldırılmış olması hali dışında, belge kullanmama veya bulundurmama eyleminin üç kez tespit edilmesinin işyeri kapatma cezası uygulanmasına yeterli olduğu, bu tutanaklara dayanılarak kesilen özel usulsüzlük cezalarının dava konusu edilip edilmemesinin, işyeri kapatma cezasına herhangi bir etkisinin bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Dolayısıyla aynı eylemler nedeniyle yükümlüler adına özel usulsüzlük cezaları kesilmiş olup da bu cezaların dava konusu edilmediği veya açılan davaların reddedildiği durumlarda, işyeri kapatma cezasına karşı açılan davaların, eylemlerin saptandığı tutanakların bu cezaya dayanak yapılabilecek nitelik taşıyıp taşımadıklarının incelenmesinden sonra sonuçlandırılması gerekmektedir.

Dosyada bulunan ve işyeri kapatma cezasına dayanak yapılan tespitlerden 6.4.1995 tarihli tespite ilişkin tutanak araç sürücüsü nezdinde düzenlenmiştir. Yükümlü veya yetkili adamının bulunmadığı bir sırada düzenlenen tutanakların Vergi Usul Kanununun 131 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde açıklandığı şekilde polis, jandarma, muhtar veya ihtiyar meclisi üyelerinden birine imzalatılmadığı anlaşıldığından, bu tutanakla yapılan tespitin yükümlüyü bağlayıcılığı bulunmamaktadır. İşyeri kapatma cezasının kaldırılması yolundaki ısrar kararında bu nedenlerle hukuka aykırılık görülmediğinden, temyiz isteminin reddine, 11.12.1998 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

X - KARŞIOY

Israr kararının Danıştay Üçüncü Dairesinin K:1997/553 sayılı kararında yer alan esaslar doğrultusunda bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan karara katılmıyoruz.