Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2002/549 K.2002/633

...

Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; davacının işyerinde 2.12.1996 tarihinde yapılan aramada bulunan defter ve belgeler ile bilgisayar disketlerinin çözümü sonucunda dönem kazancının eksik beyan edildiğinin tespit edildiği, davacı hakkında aramalı inceleme yapılabilmesi için mükellefin vergi kaçırdığı yolunda dilekçe ile yapılmış bir ihbar olması, yada, inceleme yapmaya yetkili elemanlarca aramaya lüzum gösterilmek ve gerekçeleri belirtilerek sulh yargıcından istenmiş bir arama izninin olması gerektiği, olayda ise telefonla yapılan ihbar üzerine arama yapıldığı,

arama sonucu müfredatlı bir tutanak düzenlenmediğinden bilgisayar bilgilerine ilave veya yeni bilgi kaydı yapılabileceği kuşkusu bulunduğu, ayrıca çözüm listelerindeki müşteriler nezdinde de herhangi bir karşıt inceleme yapılmadığı gerekçesiyle cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.

Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesi 27.5.1999 günlü ve E:1998/1435, K:1999/2211 sayılı kararıyla; yapılan aramanın vergi incelemesini kusurlandıracak nitelikte olmadığı, inceleme elemanınca aramada ele geçirilen yasal ve özel belgeler ile bilgisayar disketleri üzerinde yapılan incelemede, yükümlünün bu dönemde satış yaptığı şahıs ve şirket isimlerinin yer aldığı, bu verilere göre ödenmesi gereken verginin gerçeğe en yakın şekilde tespitine çalışıldığının görüldüğü,

bu aşamada yükümlüden emtia alan şahıs ve şirketler nezdinde karşıt inceleme yapılmasının vergi tekniği yönünden bir yararının olmadığı, mahkemece işin esasına girilerek yükümlüye ait yasal olan ve olmayan defter ve belgeler ile söz konusu bilgisayar disketleri üzerinde gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak bunun sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi ... gün ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe ile ısrar etmiştir.

Israr kararına karşı vergi dairesi müdürlüğünce yapılan temyiz istemini inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu 12.10.2001 günlü ve E:2001/293, K:2001/344 sayılı kararıyla; dosyada bulunan ... Malmüdürlüğünün 2.12.1996 günlü ve 953 sayılı yazısıyla; bir ihbar üzerine ihbarda adı geçenin iş yerlerinde arama yapılmak ve suç teşkil eden bilgi ve belgelere el konulmak üzere ...

Cumhuriyet Savcılığından izin istenildiği, bu ihbar dilekçesi ve istem yazısının Başsavcılığın aynı gün ve Hazırlık ... sayılı dosyasıyla ... Sulh Ceza Mahkemesine gönderilen Müd.Esas No: ... sayılı kararı uyarınca yapılan aramada 213 sayılı Yasanın 143 üncü maddesinde öngörüldüğü şekilde müfredatlı olarak tutanaklar düzenlendiğinin anlaşılmış olması karşısında yapılan aramanın usulüne uygun olduğu sonucuna varıldığı,

bu durumda mahkemece, tarhiyatın esasının incelenmesi ve yükümlüye ait yasal olan ve olmayan defter ve belgeler ile söz konusu bilgisayar disketleri üzerinde gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken işyerinde yapılan aramanın usule uygun olmadığından bahisle tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen ısrar kararının hukuka aykırı bulunduğu gerekçesiyle kararı bozmuştur.

... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; aramada ele geçirilen bilgisayar disketlerinin çözümü sonucu elde edilen (veresiye defteri, müşteri bilgi formu, kasa bilanço gibi başlıklar altında) dökümlerin, davacının yasal defterlerindeki kayıtlarla karşılaştırılması sonucu bulunan fark matrahta ve buna göre yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği, matrah farkının ekonomik icaplar uyarınca kullanılması zorunlu olan bilgisayardan alınan dökümlere dayalı olarak bulunması ve olayın oluş biçimi ve özelliği dikkate alındığında cezanın kusur olması gerektiği gerekçesiyle davanın vergi aslına yönelik kısmını reddetmiş, kaçakçılık cezasını kusura dönüştürmüştür.

Karar malmüdürlüğünce temyiz edilmiş ve cezanın yasaya uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunun bozma kararı üzerine verilen karar ısrar niteliği taşımadığından, bu karara karşı yapılan temyiz isteminin Dairesince sonuçlandırılması gerektiğinden, dosyanın Danıştay Dokuzuncu Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'nın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen ısrar kararının dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile Vergi Mahkemesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi Kararın özet bölümünde yazılı ... Vergi Mahkemesinin ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, Kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir. Bu nedenlerle temyiz isteminin reddine, 27.12.2002 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

X - KARŞIOY

Dosyada; Vergi Mahkemesinin direnme kararının Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca bozulması üzerine, bu karara uyularak aynı mahkemece verilen kararın temyizen bozulması istenilmektedir. 2575 sayılı Danıştay Kanununun 38 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunun, vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararları ile vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği hükme bağlanmıştır. Dosyada temyizen bozulması istenilen karar vergi mahkemesince verilmiş bulunduğundan, temyiz başvurusunun Genel Kurulca incelenebilmesi için, söz konusu kararın ısrar (direnme) kararı niteliğinde olması gerekmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin 3 üncü ve 4 üncü fıkralarında yer alan düzenlemeden, "ısrar" kararının, Danıştay'ın ilgili dava dairesince kararı bozulan ilk derece mahkemesinin bu karara uymaması, ilk kararında direnmesi olduğu çok açık biçimde görülmektedir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu'nun görevi, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu ile ilgilidir.

Anılan 4 üncü fıkrada açıkça belirtildiği üzere, Genel Kurul, bu başvuruyu inceledikten sonra, bozma kararını uygun görürse, mahkemenin ısrar kararını bozar ve direnme kararını ortadan kaldırır. Direnme kararı ortadan kalkan Mahkeme, bozma kararına uymak zorundadır. Bu şekilde davranan mahkeme, gerçekte, Genel Kurul kararıyla uygun görülen daire kararına uymuş demektir. Başka anlatımla.

Genel Kurulun bozma kararının gereği, kararı bozulan mahkemenin daire kararının gereklerine uygun karar vermesidir. Dolayısıyla, bu kararın temyizi halinde inceleme, kararın daire kararına uygunluğu yönünden olacaktır. Bunu yapmaya yetkili olan merci de, ilk bozma kararını veren dava dairesidir. Yani Genel Kurul başvurunun incelenmesinde görevsiz olup, dosyanın görevli Danıştay Dokuzuncu Dairesine gönderilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, tarhiyata uygulanan kaçakçılık cezasında hukuka aykırılık bulunmadığından karara bu yönden de katılmıyoruz.