Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2019/1578 K.2021/913

İnşaat Nakliyat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, gerçek bir emtia teslimine dayanmaksızın düzenlenmiş faturaları kayıtlarına dahil etmesi nedeniyle 2010 yılının tüm dönemleri için aslı aranmayan geçici vergiler üzerinden üç kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

… Vergi Mahkemesin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

İnşaat taahhüt işleri ile iştigal etmekte olan davacının 2010 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda vergi inceleme raporu düzenlenmiştir.

Söz konusu raporda şu tespitlere yer verilmiştir:

i. Davacının, sahte fatura düzenlediği tespit edilen mükelleflerden aldığı faturaları, yasal defterlerine mal ve hizmet alışı (maliyet) olarak kaydettiği tespit edilmiştir.

ii. Yargı kararları uyarınca hasılatı bilinen inşaat işlerinde %20 oranında safi kar elde edildiği kabul edilerek, davacı tarafından beyan edilen 5.261.477,73 TL'lik brüt satış tutarı üzerinden 1.052.295,55 TL (%20) safi kar elde edildiği sonucuna varılmıştır.

Satılan hizmet maliyetinin 3.693.377,56 TL olduğu, bu durumda sahte faturalar karşılığı olan 2.330.057,90 TL'nin 1.007.106,38 TL'lik kısmının maliyet hesaplarından çıkarılması gerektiği sonucuna ulaşılarak davacı tarafından verilen kurumlar vergisi beyanı da dikkate alınmak suretiyle dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyat yapılmıştır.

Aynı maddi olay nedeniyle davacı adına re'sen tarh edilen 2010 yılının Ocak ilâ Ekim dönemlerine ait katma değer vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davada … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla bu faturaların gerçek bir mal ve hizmet alımına dayanmaksızın düzenlenen sahte faturalar olduğu ve uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bu durumda, söz konusu sahte faturalar içeriğinde yer alan mal ve hizmetlerin işletme tarafından gerçekte başka firmalardan satın alınıp alınmadığı, faturalarda yer alan mal ve hizmetin işletmeye girmemesi halinde faaliyette bulunulup beyan edilen tutarda hasılat elde edilmesinin olanaklı olup olmadığının saptanması gerekmektedir.

Dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunda, davacının ilgili yıllarda inşaatını yaptığı barajların maliyetinin hesaplanmasının uzmanlık alanının dışında olduğu, bu nedenle hasılatı bilinen inşaatlar için yargı kararları ile belirlenen %20 safi kâr oranının dikkate alınması gerektiği belirtilmiş ise de, davacı şirketin faaliyetinin niteliği dikkate alındığında genel olarak ortalama %20 safi kâr oranı dikkate alınarak tarhiyat yapılması hukuken mümkün değildir.

Kaldı ki; davacının ilgili dönemdeki kârlılığının tespitine yönelik ifadesine başvurulmadığı gibi geçmiş dönemlerde ne kadar kâr elde ettiğine yönelik bir araştırmanın yapılmadığı da açıktır.

Bu sebeple, davacı şirketin, baraj ve bentlerin inşaatı faaliyetiyle iştigal ettiği, farklı illerde taşeron olarak faaliyetini sürdürdüğü, Türkiye'de aynı iş kolu üzerinde faaliyet gösteren pek çok firma bulunduğu, ayrıca uzmanlar tarafından yapılan araştırmalar neticesinde ortaya konulan birtakım maliyet analizlerinin bulunabileceği gibi davacı şirket yetkililerin ifadesi ile geçmiş yıllardaki kârlılığı da dikkate alınmak suretiyle her türlü şüpheyi ortadan kaldıracak şekilde yeterli bir araştırma ve inceleme sonucunda belirlenecek gerçek safi kazanç üzerinden vergilendirme yapılması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak tanzim edilen vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen kurumlar vergisinde ve kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle vergi ziyaı cezalarını kaldırmıştır.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 27/11/2018 tarih ve E:2014/9128, K:2018/12131 sayılı kararı:

Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda; davacı tarafından baraj ve bentlerin inşaatı faaliyeti ile iştigal etmek üzere mükellefiyet tesis ettirildiği, davacının sahte fatura düzenledikleri tespit edilen … Yapı İnşaat Malzemeleri Otomotiv Gıda Hayvancılık ve Hurdacılık ve İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi ile … adlı mükelleflerden aldığı faturaları yasal defterlerine kaydettiği tespitlerine yer verilmiştir.

Söz konusu firmaların davacı adına düzenledikleri faturalar nedeniyle yapılan cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davada bu mükellefler tarafından düzenlenen faturaların sahte olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar onanarak kesinleşmiştir.

Dava konusu cezalı tarhiyatın Danıştay içtihatlarına göre maliyeti bilinen inşaat işlerinde %20 oranında safi kâr elde edildiği kabul edilerek bu oran üzerinden hesaplanmak suretiyle yapıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, hesaplanan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyat yerinde olduğundan, aksi yöndeki temyize konu Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuştur.

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı: Mahkeme ilk kararında yer alan gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Danıştay'ın yerleşik içtihatlarına uygun olarak belirlenen kâr oranı dikkate alınarak yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu, olayın özelliğine göre normal ve mutad olan durumun %20 kâr oranının dikkate alınması olduğu, aksini iddia eden davacının iddiasını ispatla yükümlü olduğu halde vergi incelemesi veya yargılama aşamasında herhangi bir delil ibraz edilmediği belirtilerek hukuka aykırı olan kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin süresinde olmadığından reddi gerektiği belirtildikten sonra Danıştay'ın inşaat işlerinde kâr oranına ilişkin olarak yerleşik hale gelen içtihadının bina inşa ve satışına ilişkin olup faaliyet konusu itibarıyla dava konusu uyuşmazlıkta uygulanamayacağı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Usul Yönünden:

Davacının, davalı tarafından temyiz isteminin süresinde yapılmadığı iddiası ile ilgili olarak yapılan inceleme:

Temyize konu kararın davalıya 24/09/2019 tarihinde tebliğ edildiği ve 24/10/2019 tarihinde Mahkemesine gönderilmek üzere … Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına giren dilekçe ile temyiz isteminde bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu nedenle, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 günlük temyiz süresinde verilen dilekçe ile temyiz isteminde bulunulduğu anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin süresinde olmadığı iddiasına itibar edilmeyerek işin esasına geçilmiştir.

Esas Yönünden:

Dava konusu 2010 yılının tüm dönemlerine ait vergi ziyaı cezalarının üzerinden kesildiği geçici verginin matrahı yönünden bağlı olduğu 2010 yılına ait vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisini kaldıran ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 09/06/2021 tarih ve E:2019/1579, K:2021/914 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Bu bozma kararı uyarınca verilecek kararın sonucu dava konusu vergi ziyaı cezalarını etkileyeceğinden, temyize konu ısrar kararının söz konusu kararda yer alan esaslar doğrultusunda yeniden karar verilmek üzere bozulması gerekmektedir.

X - KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.