Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2021/219 K.2023/99

Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından ihale edilen … ihale kayıt numaralı ''Ankara İli Mücavir Alan Sınırları Dahilinde Yol Alt Yapısı, B.S.K. Asfalt Kaplama ve Sanat Yapıları Yapım İşi" uhdesine kalan davacı tarafından, değinilen ihale kararı ile ihale kararı üzerine düzenlenen sözleşmeden doğan ve ödenen damga vergilerinin 3.059.550,60 TL'lik kısmının iadesi istemiyle yapılan düzeltme başvurusunun reddi üzerine tesis edilen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen verginin anılan kısmının ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır.

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na, 5035 sayılı Kanun'la eklenen ek 2. maddede, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kâğıtların damga vergisinden müstesna olduğu; bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği hükmüne yer verilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden yazı ile isteyebilecekleri, 124. maddesinde de vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri kurala bağlanmıştır. Vergi dairelerinden düzeltilmesi istenebilecek vergi hatasının tanımı ise aynı Kanun'un 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapıldıktan sonra, hesap ve vergilendirme hatalarının neler olduğu Kanun'un 117 ve 118. maddelerinde sayılmıştır.

Sözü edilen yasal düzenlemelere göre idareden düzeltilmesi talep edilebilecek vergi hataları, kendisinden düzeltme isteminde bulunulan idari makamın veya uyuşmazlık halinde yargı yerinin, 213 sayılı Kanun'un 3. maddesinde öngörülen yorum tekniklerine başvurmadan ilk bakışta anlayabileceği açıklıktaki hesap ve vergilendirme yanlışlıklarıdır.

Uyuşmazlığın çözümü, davacının uhdesinde kalan işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığının belirlenmesine bağlıdır. Bu ise 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 5035 sayılı Kanun'la eklenen ek 2. maddesi ile anılan maddenin verdiği yetkiye dayanılarak yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ hükümlerinin yorumlanmasını gerektirmektedir.

Bu nedenle uyuşmazlığa ilişkin iddialar hukuki tartışmaya meydan bırakmayacak şekilde açık bir vergi hatası kapsamında olmayıp hukuki bir ihtilaf niteliğinde olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle davayı reddetmiştir.

Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 16/12/2019 tarih ve E:2016/21611, K:2019/7023 sayılı kararı:

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na 5035 sayılı Kanun'la eklenen ek 2. maddenin beşinci fıkrasında, Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığına döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesi ile sınırlı yetki verilmiştir. Maddede, istisnadan yararlandırma bakımından bir takım kayıt ve koşulların da öngörülebileceği yolunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'de döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirtilmiş olup bir işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin bu Tebliğ'lerde yer alan hükümler esas alınarak yapılması gerekmektedir.

Ayrıca, söz konusu Tebliğ'ler ile yalnızca döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmekle kalınmamış, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının, ilgili kuruluşlarca bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı üzerine uygulanacağı, söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnasının uygulanmayacağı ve yatırımın Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından olması gerektiği yolunda düzenleme de yapılmıştır. Bu düzenleme Kanun'la verilen yetki aşılarak yapıldığından hukuka aykırıdır.

Bununla birlikte, dava konusu işin, davacı tarafından dosyaya sunulan belgelerden Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığının yatırım programında yer aldığı da açıktır.

Anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamaların birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacının imzaladığı sözleşme konusu işin 488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu ve açıkça damga vergisinden istisna olduğu anlaşıldığından, düzeltme-şikayet başvurusuna ilişkin iddianın, vergilendirme hatası olarak değerlendirilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuş, davalının karar düzeltme istemini reddetmiştir.

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:

Mahkeme, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Kamu yatırımı niteliğinde olan ve yatırım programında yer alan uyuşmazlık konusu işe ilişkin ihalenin, yerli ve yabancı isteklilerin katılımına açık olarak yapılması nedeniyle uluslararası ihale olarak kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunan işe ilişkin düzenlenen kağıtların damga vergisinden istisna olduğu, kanun ile getirilen istisna hükmünün tebliğ ile daraltılamayacağı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: 488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ,

05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 21/03/2012 tarih ve 28240 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'de döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirtilmiş ve vergi istisnasının uygulanmasına yönelik usul ve esaslar düzenlenmiştir.

Buna göre bir işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin bu Tebliğ'lerde yer alan hükümler esas alınarak yapılması gerekmektedir.

488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak düzenlenen Tebliğ'de ihale kararı ile ihale kararı üzerine düzenlenen sözleşmelerin damga vergisinden istisna olabilmesi için bir takım şartlar ve usul ve esaslar öngörülmüştür. Bu şartlardan biri de, ihale konusu işin "Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alması"dır.

Olayda, davacı tarafından, uhdesine kalan işin (uyuşmazlık konusu dönemde) Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer aldığına yönelik herhangi bir belge sunulamamıştır. Diğer taraftan, davacı, uhdesinde kalan işin Büyükşehir Belediyesinin yatırım programında yer aldığını iddia etmiş ise de anılan işin Büyükşehir Belediyesinin değil uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükteki mevzuat gereğince Kalkınma Bakanlığınca 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 16 ve 19. maddeleri uyarınca hazırlanan yatırım programında yer alması gerekmektedir.

Bu durumda, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe ile yukarıda açıklanan nedenler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

X - KARŞI OY

488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ,

05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 21/03/2012 tarih ve 28240 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'de döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirtilmiş ve vergi istisnasının uygulanmasına yönelik usul ve esaslar düzenlenmiştir.

Buna göre bir işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin bu Tebliğ'lerde yer alan hükümler esas alınarak yapılması gerekmektedir.

Olayda, ihale konusu işin 488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesi ile verilen yetkiye dayalı olarak düzenlenen Tebliğ'lerde yer alan hükümler uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunup bulunmadığının incelenmesi, değerlendirilmesi ve araştırılması; ulaşılacak sonuca göre dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.

XX - KARŞI OY

Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.