Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2023/1025 K.2024/875

Dava konusu istem: Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinilen bağımsız bölümlerin satışından ticari kazanç elde edildiği ve bu kazancın beyan dışı bırakıldığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2012 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ve verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezası ile anılan yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararı:

Gelir vergisi ve verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezası yönünden yapılan inceleme:

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesine göre ticari kazançtan söz edilebilmesi için gayrimenkul alım satımının belirli bir organizasyon içerisinde, emek-sermaye ilişkisi çerçevesinde ve devamlı olarak yapılması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının 2012 yılında satmış olduğu dairelerin bulunduğu arsanın 1988 yılında miras yolu ile davacı ve kardeşlerine intikal eden bir taşınmaz olduğu, ilgili dairelerin de kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca 2011 yılında iktisap edildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, satışı yapılan dairelerin arsa karşılığı edinilmesi karşısında davacının gayrimenkul alım satımı işiyle uğraşmadığı, bu haliyle devamlılık ve organizasyon içinde Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesi kapsamında yürütülen bir faaliyet ve bu faaliyet kapsamında elde edilen bir ticari kazançtan söz edilemeyeceği açık olduğundan dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Özel usulsüzlük cezası yönünden yapılan inceleme:

Davacının herhangi bir ticari faaliyeti olmadan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca iktisap ettiği daireleri satması neticesinde elde etmiş olduğu gelirin ticari kazanç olmaması nedeniyle ilgili satışlar için fatura düzenlemesi gerekmeyeceğinden dava konusu özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Karar sonucu:

Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu vergi ve cezaları kaldırmıştır.

Davalının istinaf istemini inceleyen ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı:

Vergi Dava Dairesi istinaf istemine konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf istemini reddetmiştir.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 22/09/2022 tarih ve E:2019/3202, K:2022/3304 sayılı kararı:

Dosyanın incelenmesinden davacıya kardeşleri ile birlikte 1988 yılında miras yoluyla intikal eden arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesi sonucu 2011 yılında edinilen bağımsız bölümlerden on adedinin 2012 yılında satıldığı, davacı adına aynı nedenle 2013 ve 2014 yılları için yapılan tarhiyatlara karşı açılan dava dosyalarının incelenmesinden 2013 yılında sekiz, 2014 yılında da altı adet taşınmaz satışının olduğu anlaşılmaktadır.

Arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılması, arsanın vasfını değiştirmekte ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağlamaktadır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı, ayrı ve bağımsız işlem olup aynı takvim yılında birden fazla bağımsız bölüm satılması sürekliliğin göstergesidir.

Gayrimenkul alım satımı şekli ve maddi şartları ile kurulmuş bir ticari organizasyon içinde yapıldığında, alım satımın ticari faaliyetin unsuru sayılacağı açıktır. Ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile açıkça belli olmadığı hallerde, faaliyetin devamlılık kastı ve niyeti ile yapıldığını belirleyen objektif ölçü, muamelelerin çokluğudur. Muamelelerin çokluğu, gayrimenkullerin aynı yıl içinde birden fazla veya takip eden birden fazla takvim yılında ard arda alınması ya da satılmasıdır.

Davacının maliki olduğu arsayı kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında müteahhide vermesi sonucu edindiği bağımsız bölümlerden on adedinin uyuşmazlığa konu yılın muhtelif dönemlerinde satıldığı dikkate alındığında, elde edilen gelir yönünden devamlılık koşulunun gerçekleştiği, dolayısıyla kazancın ticari nitelik taşıdığı sonucuna varıldığından, dava konusu tarhiyatın ve özel usulsüzlük cezasının yazılı gerekçeyle kaldırılması yolundaki Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddine dair Vergi Dava Dairesi kararının, matrahın hukuka uygunluğu değerlendirilerek ulaşılacak sonuca göre yeniden karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.

Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin...tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararı:

Vergi Dava Dairesi aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu vergi ve cezalarda hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek aksi yöndeki ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Üçüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup dilekçede ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

X - KARŞI OY

Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Üçüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.