Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/803 K.2021/878

Av. ... - ...

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 04.10.2018

KARAR TARİHİ : 13.10.2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : ... Davacı tarafından açılan davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

DAVANIN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 18.05.2015 tarihinde ihale ile ... İnşaatı Yapım işini ihale ile aldığını ihale kayıt numarasının ... olduğunu, ihale konusu inşaatın klima montaj işi için davalı ile anlaşıldığını, sözleşme konusu işlerin yapımı için davalı ...

Atılı'ya 15.000,00-TL'nin elden nakit olarak ödendiğini, bakiye 63.000,00-TL için de 21.000,00'er TL'lik 3 adet çek verildiğini ve sözleşme uyarınca davalıya toplamda 78.000,00-TL ödeme yapıldığını, ancak davalının montaj işini eksik yaptığını bununla ilgili olarak Osmaniye Asliye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/...

D.İş sayılı dosyası ile keşif yapıldığını ve dosyaya sunulan bilirkişi raporu uyarınca AMT klima sistemleri firmasının taahüdünde olan merkez klima sistemlerine ait cihazların montajı ve bakır borulama işinin %19,47 oranında eksik olduğu, 78.000,00-TL sözleşme bedeli nazara alınarak eksik (yapılmayan) imalatların toplam bedelinin sözleşme tarihi itibari ile 15.187,43-TL olarak tespit edildiğini belirterek davalının haksız ve kötü niyetli itirazlarının iptali ile takibin devamına davalı aleyhine %20'sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, TBK'nin m.470'de düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik iş bedeli nedeniyle itirazın iptali davasıdır.

Adana İcra 11. Müdürlüğüne ait 2018/... esas sayılı dosyası, Osmaniye Asliye Hukuk 1. Mahkemesine ait 2018/... D.İş sayılı dosyası, Osmaniye Asliye Hukuk 2. Mahkemesine ait 2017/... D.İş sayılı dosyası, ... tarafından gönderilen ... Tesisat İmalatı ile ilgili bilgi ve belgeler, ... tarafından gönderilen çek fotokopisi, ... tarafından gönderilen çek fotokopisi mahkememiz dosyası arasına alınmıştır.

Adana İcra 11. Müdürlüğüne ait 2018/... esas sayılı dosyası mahkemiz dosyası arasına alındığı, dosyanın incelenmesinde; alacaklının ... borçlunun ... olduğu, takibin 15.187,43-TL üzerinden başlatıldığı görülmüştür.

... Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının 31.10.2018 tarih ve ... sayılı müzekkere cevabında davacı ...'nın Enstitüler Binası İnşaatı Yapım İşini zamanında bitiremeyerek 60 günlük gecikmenin ardından 31.08.2016 tarihinde sözleşmenin fesih başvurusunda bulunulduğu ve idaremizce işin feshedildiğinin ayrıca ... tesisatı ile yapılan ve yapılmayan tüm kalemlerin ekli tabloda sunulduğu görüldü.

Mahkememiz tarafından alınan 30.09.2019 tarihli 4 heyet bilirkişi raporunda; Osmaniye Asliye Hukuk 1. Mahkemesine ait 2018/... D.İş sayılı dava dosyasında bulunan elektrik elektronik mühendisi, inşaat mühendisi ve makine mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan 30.05.2018 tarihli bilirkişi raporunda tespitlerin esas alındığını, bilirkişi raporundaki tespitlerden, klima cihazlarının montajı ve bakır borulama işinin bedelinin 78.000,00-TL olduğunu, yapılan işin %19,47'sinin eksik olduğu yapılan imalat bedelinin 62.812,57-TL olduğu ve buna göre eksik iş bedelinin 15.187,43-TL olduğunun tespit edildiği, yapılan tespite göre davacı ...'nın davalı ...'dan eksik iş bedeli olan 15.187,43-TL alacağını takip tarihinden itibaren %9 yasal faizi ile talep edilebileceği yönünde rapor sunulmuştur.

Mahkememiz tarafından alınan 29.07.2021 tarihli 4 heyet bilirkişi ek raporunda; davalı, taraflar arasındaki ticari ilişki ispatlanamadan salt tek taraflı aldırılan tespit dosyasına atıfta bulunularak rapor düzenlendiği iddiasıyla itirazda bulunulduğunu, davacı ile davalı arasında 22.01.2016 tarihli sözleşme akdedildiği gibi davacı tarafından davalıya 78.000,00-TL ödeme yapıldığını, davacı tarafından verilen 3 adet çekin davalı tarafından ciro edildiğinin görüldüğü dolayısıyla taraflar arasında akdedilen sözleşme, davacı tarafından davalıya yapılan ödeme dikkate alındığında taraflara arasında ticari ilişkinin mevcut olduğunun anlaşıldığı, ...

Rektörlüğünün 08.11.2018 tarihli yazısı ekindeki listelerde eksik işler veya hiç yapılmayan işler mevcut olup merkezi klima ... montajlama işinin tamamının 158.269,20-TL olduğu, yapılan işlerin ise 127.452,50-TL olduğunun görüldüğü, davacı ile davalı arasında yapılan sözleşme bedelinin 78.000,00-TL ve yapılan iş tutarının 62.812,57-TL olduğu ve davalının yapmadığı iş tutarının 15.187,43-TL olduğu, işin tamamı içinde yapılmayan iş oranının 0,1947 olduğunun tespit edildiği, davacı defterlerine göre davalıya 78.000,00-TL ödeme yapıldığının görüldüğü,

davalı tarafından düzenlenen her hangi bir fatura kaydının bulunmadığını, davacı ...'nın davalı ...'dan eksik iş bedeli olan 15.187,43-TL alacağını takip tarihinden itibaren %9 yasal faizi ile birlikte talep edebileceği yönünde rapor sunulmuştur.

Taraflar arasında yazılı bir sözleşmenin bulunduğu ve sözleşme ilişkisinin taraflarca inkar edilmediği anlaşılmıştır.

TBK'nin 474/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. TBK'nin 474/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin "işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz" diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, TBK'nin 477. maddesine göre.

Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır Ayıp halinde iş sahibinin hakları 6098 sayılı TBK'nin 475. maddesinde düzenlenmiştir.

Yargıtay uygulamalarında ayıp ihbarının yapılması tacirler arasında olsa dahi herhangi bir şekle tâbi olmayıp, ihbar keyfiyeti de bir hukuki işlem değil, hukuki işlem benzeri bir fiil olduğundan süresinde yapılıp yapılmadığı hususu tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir.( Yargıtay 15 HD 2016/4822 E. 2017/3569 K. , 2012/7391 E. 2013/6180 K. , 2016/2612 E. 2017/2417 K. )

Kural olarak, eser sözleşmelerinde işin yapıldığını ve teslim edildiğini kanıtlamak yükleniciye, eserin ayıplı olduğunu kanıtlama külfeti ise iş sahibine aittir. Ayıbın varlığını ve miktarını kanıtlama yükümlülüğü iş sahibine aittir.(15.H.D. 2013/2829 esas 2013/4913 karar )

6098 sayılı TBK'nin m.480'de; bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlü olduğu, eserin ön görülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin arttırılmasını isteyemeyeceği, yine aynı kanunun m.481'de; eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirleneceği kabul edilmiştir.

İtirazın iptali davası; takip talebine itiraz edilen alacaklı tarafından itirazın tebliği tarihinden itibaren bir yıl içinde borçluya karşı açtığı bir eda davasıdır. Ancak normal bir eda-alacak davasından farklı olarak icra takibi içerisinde açılır ve takip hukukuna özgü bir takım sonuçlar doğurur.

İİK 67 maddesi uyarınca, takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, ret veya hükmolunan meblağın %20'den aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 22.01.2016 tarihli, ... marka ... sistem tesisat ve montaj hizmeti sözleşmesi yapıldığı, işin konusunu düzenleyen 7.maddede ...

Enstitü binası şantiye inşaatı için montajı yapılacak klima tesisatı olduğu, sözleşmenin ek b'deki ödeme tablosuna göre yapılacağı, buna göre 15.000,00-TL peşinatın ve kalan her biri 19.500,00-TL'lik çeklerle toplam 78.000,00-TL ödeme yapılacağının kararlaştırıldığı, davacı tarafından davalıya 30.03.2016, 30.04.2016 ve 31.05.2016 keşide tarihli her biri 21.000,00-TL'lik 3 adet çek verdiği, davacının sözleşmeye göre 15.000,00-TL elden nakit ödediği, bakiye bedel için 3 adet çek verildiği, davalının montaj işini eksik yaptığı, Osmaniye Asliye Hukuk 1. Mahkemesinin 2018/...

D.İş sayılı dosyası ile keşif yapıldığı, davalı tarafından yapılması gereken merkezi klima sistemlerine ait cihazların montajı ve bakır borulama işinin %19,47 oranında eksik olduğu, sözleşme bedeline göre eksik imalatın 15.187,43-TL olacağı, yine ayrıca Osmaniye Asliye Hukuk 2. Mahkemesinin 2017/...

D.İş sayılı dosyasından da montaj işinin eksik yapıldığının tespit edildiği, ihale kurumu olan ... tarafından sözleşmenin feshedildiğini belirterek eksik iş nedeniyle alacak talebinde bulunduğu, ... yazılan müzekkereye verilen cevapta Enstitü Binası Yapım İşi kalemlerini ve yapılan imalat yüzdesini gösterir tablo sunulduğu, Osmaniye Asliye Hukuk 1. Mahkemesinin 2017/... D.İş sayılı dosyası ile 2018/...

D.İş sayılı dosyalarının dosyamız arasına alındığı, dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişiler tarafından sunulan rapora yapılan itirazlar nedeniyle aynı bilirkişi heyetinden dosyaya sunulan banka yazı cevapları da dikkate alınarak ek rapor istendiği, bilirkişiler tarafından sunulan ek raporda davacının ticari defter ve belgelerinin genel kabul görmüş muhasebe usul ve esasları ile kanun ve mevzuata uygun tutulduğu, davalıya ait cari hesapta yapılan ödeme ve çeklerin gösterildiği, ancak davalı tarafından düzenlenen her hangi bir faturanın bulunmadığı, davalı tarafça ticari defter ve belgelerinde ibraz edilmediği,

davalının yaptığı eksik işlerin belirlenmesi yönünden yapılan işe ait tablo çıkarıldığı, yapılması gereken toplam iş miktarının 158.260,20-TL olacağı, yapılan iş tutarının ise 127.452,50-TL olduğu, buna göre yapılmayan işin toplam işe oranının 0,1947 olup davalının yapmadığı iş tutarının 15.187,43-TL olduğu, Osmaniye Asliye Hukuk 1. Mahkemesinin 2018/...

D.İş sayılı dosyasında merkezi klima sistemlerine ait klima cihazlarının montajı ve bakır borulama işinin %19,47'sinin eksik olduğu yönünde tespiti olduğu, bilirkişi heyetinin keşfen tespit yapmadığından dosyadaki belgelere göre değerlendirme yapabildiği, ayrıca tespit dosyasındaki bilirkişi raporunun davalı tarafa tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalı tarafça her hangi bir itiraz evrakına rastlanılmadığının ve davacının davalıdan icra takibine konu miktar kadar alacaklı olduğunun yönünde rapor ibraz edildiği, bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunduğu,

her ne kadar davalı tarafça keşif yapılmadan alınan raporun kabul edilemeyeceği belirtilmiş ise de eksik işlerin ihale makamı olan üniversite tarafından daha sonradan tamamlattırıldığı, keşif yapılmasının bu nedenle dosyaya kazanç sağlanamayacağı, davacı tarafından davalıya verilen çeklerde davalının cirosu bulunduğu, diğer bir ifadeyle davalının davacıdan almış olduğu çekleri tahsil ettiği, davalının ticari defter ve belgelerini ibraz etmediği, davacının ticari defter ve belgelerinin de usulüne uygun tutulduğu, taraflar arasındaki sözleşmede 15.000,00-TL peşin ödeneceğinin kararlaştırıldığı,

davacının yapılan bu ödemeyi gerek sözleşme gerekse ticari defter ve belgeleri ile ispat ettiği, taraflar arasında götürü bedelle anlaşılmış eser sözleşmesi bulunduğu, götürü bedelle anlaşılan eser sözleşmesinde varsa eksik işlerin tespitinde;

yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği, bilirkişiler tarafından daha önce Osmaniye Asliye Hukuk 1. Mahkemesi tarafından yapılan delil tespitleri üzerinden sunulan raporun yukarıda belirtilen esaslara göre yapıldığı,

davacının taraflar arasındaki sözleşmeye göre eksik imalat yaptığı, yapılan bu imalat bedelinin de icra takibine konu edilen miktar kadar olduğu, davacının bu miktar talebinin yerinde olduğu, ancak davacının alacağı yargılamayı gerektirdiğinden davalının icra takibine itirazının haksız ve kötü niyetli olduğu kabul edilemeyeceğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · e- imzalıdır Hakim ... · e- imzalıdır