Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/925 K.2022/513

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı taraf ile aralarında elektrik aboneliği sözleşmesinin bulunduğu, davalının 05/06/2018 tarihli tutanakla kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, kaçak elektrik kullanma nedeniyle davalı adına tahakkuk edilen bedel gereğince Adana 4. İcra Müdürlüğü 2018/... E. sayılı takip dosyası başlattıklarını, takibe haksız olarak itiraz edildiğini, bu nedenle itirazın iptali ile davalının %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin elektriği ... A.Ş'den alırken bu şirketin 5 adet mükerrer fatura alacağı talep ettiğini, bu fatura alacaklarını ödemediklerini, sözleşme sonu itibariyle davacı şirketten elektrik almak ve abonelik sözleşmesi kurmak için birçok kez müracatta bulunduğunu, eski borcun bulunması sebebiyle abonelik kurmadıklarını, davacı tarafın birçok kez kaçak elektrik kullanım tutanağı tuttuğunu, bu tutanakların usulsüz olduğunu, savcılığa yapılan suç duyurusunun KYOK ile sonuçlandığını, icra takibinin likit alacak üzerinden yapıldığı için itiraz ettiklerini, haksız ve kötü niyetli açılan davanın reddi ile davacının %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ettiklerini beyan etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; elektrik aboneliği sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.

Mahkememiz, dava açılışından sonra tensip kararı ile birlikte gerekli gördüğü bilgi ve evrakları dosya arasına celp edilmesi için ilgili mercilere müzekkereler yazmış, dava dilekçesi ve ekleri davalı tarafa tebliğe çıkarılarak, her iki taraf içinde yargılama usul ve esaslarına dair gerekli ihtaratlar yapılmıştır.

Davacı vekili, davalının dava konusu icra takibindeki itirazından feragat ettiğini bu nedenle davalının dava açılmasına sebebiyet vermesi sebebiyle yargılama gideri, vekalet ücreti ve icra inkar tazminatı taleplerinin bulunduğunu beyan etmiştir.

Davalı vekili, icra takibindeki itirazdan müvekkilinin yeni abonelik yaptıramaması sebebiyle feragat ettiğini bu durumun gözetilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce; davanın icra dosyasındaki itirazdan feragat edilmesi nedeniyle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, alacağın likit olması sebebiyle asıl alacak miktarı olan 50.585,59 TL. 'nin %20'sine tekabül eden 10.117,11 TL. icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Mahkememiz kararı davalı şirket tarafından; davalının icra dosyasında verdiği 05.02.2019 tarihli dilekçe vazgeçme dilekçesi olduğunu, haklarından feragat olmadığını, imza atarken "dava açma hakkım saklıdır" şeklinde şerh düştüğünü, bu şerh ile vazgeçme kelimesini kullanması,

davalının gerçek iradesinın feragat olmadığının açıkça gösterdiğini, davalı şirket yetkilisi, davacının hukuka aykırı olarak elektriği kesmesi ve cebri icra tehdidi nedeniyle, icra dosyasından vazgeçmiş ve tahhütte bulunduğunu, dava açma hakkını saklı tutan davalının iradesi geçerli bir feragat olarak kabul edilmemesi gerektiğini, yargılama giderleri, karşı vekalet ücreti ile icra inkar tazminatı yönünden de bu grekçelerle hatalı olduğunu, davalının sorumlu tutulmaması gerektiğini belirtip, usul ve yasaya aykırı ilk derece mahkemesi kararının davalı lehine kaldırılması gerektiği gerekçeleriyle istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi yapan Adana BAM 5. Hukuk Dairesi; "davanın kaçak elektrik tutanağı uyarınca tahakkuk ettirilen alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup yargılama sırasında davalı tarafın icra takibine itirazdan vazgeçtiği anlaşılmaktadır. Bu aşamadan sonra itiraz üzerine duran bir icra takip bulunmadığından dava konusuz kalmıştır.

Mahkemece bu yönde karar verilmesi doğru olmakla birlikte, konusu kalmayan dava hakkında karar vermeye yer olmadığına ilişkin hükümlerde icra inkar tazminatı, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davanın açıldığı tarihteki haklılık durumu gözetilerek belirlenmesi gerekir. Mahkemesince tarafların haklılık durumuna ilişkin taraf delilleri toplanmamış, bilirkişi incelemesi yapılmamıştır.

Bu durumda mahkemece yukarıda açıklanan ilke çerçevesinde gerekli incelemenin yapılıp tarafların haklılık durumunun belirlenmesi ve yukarıda açıklanan alacak kalemleri bakımından oluşacak sonuca göre bir hüküm oluşturulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, ; icra takip dosyasında asıl alacağın 49.230,13.-TL gösterilmesi karşısında fer'ileri de eklenerek 50.585,59.-TL üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi hususunun yanlış olduğu" gerekçeleriyle mahkememiz kararını kaldırmıştır.

Taraflar arasındaki kaçak elektrik kullanımı iddiasının ... Mah. ... No:... .../ ADANA adresindeki işyerine ait olduğu anlaşılmıştır.

Dava konusu usulsüz elektrik kullanımına dair tutanaklar dosyamız arasında celp edilerek davacının davalıya kaçak elektrik kullanım iddiası ile icra takibinde belirtildiği şekilde borcunun bulunup bulunmadığı hususunun tespiti amacıyla elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır.

Bilirkişi 13.09.2019 tarihli raporunda; davalı şirket davacı arasında 12.09.2017-05.06.2018 tarihleri arasında abonelik sözleşmesinin bulunmadığını, bu dönem arasında kaçak elektrik kullanımının bulunduğunun tespit edildiğini, kaçak elektrik kullanıldığına takdir getirilecekse davacı şirket alacağının 49.230,13 TL asıl alacak 1.169,69 TL işlemiş faiz, 215,40 TL %18 KDV alacağının bulunuduğunu, takdirin mahkemede olduğunu rapor etmiştir.

HMK 331. maddede esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri düzenlenmiş olup 1. fıkrasında davanın konusuz kalması nedeniyle esastan karar verilmeyen hallerde davanın açıldığı tarihteki haklılık durumuna göre yargılama giderlerinin takdir edilerek hükmedileceği belirtilmiştir. Bu nedenle yargılama giderlerinin bu madde kapsamında değerlendirilmesi ve dava tarihindeki haklılık durumuna göre hükmedilmesi gerekir. Bunu belirleyebilmek için gerekli delillerin toplanması gerektiğinden gerekli araştırma ve inceleme yapılmıştır.

Vekalet ücreti yönünden ise AAÜT'nde özel düzenleme bulunmakta olup tarifenin 6. maddesine göre anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, nedeniyle ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur.

İcra inkar tazminatı yönünden ise ; İİK 67/2 maddesi gereğince alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için icra takibinin usulüne uygun olması, borçlunun süresi içerisinde icra takibine itiraz etmesi, alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması ve alacağın likit olması gerekir. Madde hükmü gereğince, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre , red veya hükmolunan meblağın %20'sinden aşağı olmamak üzere davayı kaybeden taraf uygun bir tazminata mahkum edilir.

Tüm dosya kapsamı ve toplanan delillerin incelenmesi sonucunda; taraflar arasındaki ihtilafın kaçak elektrik kullanımı iddiasından kaynaklandığı, davalının dava konusu icra takibindeki itirazından feragat etmesi sebebiyle davanın konusu kaldığı, BAM kaldırma kararı neticesinde alınan bilirkişi raporundan davalının kaçak elektrik kullandığı anlaşıldığından; dava tarihideki davacının haklılık durumu, alacağın likit olması ve davacı tarafın, yargılama gideri, vekalet ücreti ve icra inkar tazminatı talebi bulunduğu gözetilerek aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.