Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/5 K.2023/411

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: dava dışı ana firma olan ... ... ile davalı şirket arasında ... işlerin yapımına ilişkin olarak sözleşme imzalandığını, akabinde müvekkili şirketin davalı şirket ile arasında düzenlediği sözleşme uyarınca davalının ... adlı firmaya karşı yüklendiği işin sadece... güzergahı ... kablo tesisi ve ek montajı işinin yapımını üstlendiğini, sözleşme uyarınca müvekkiline yüklenen edimin ayıpsız olarak ifa edilmesine rağmen davalı şirket tarafından usulsüz bir şekilde, belirlenen işlerin bir kısmının davacı şirket tarafından hiç yerine getirilmediği,

bir kısmının da aranan şartlara uygun olmaksızın yerine getirildiği iddiasına dayanılarak müvekkili şirketin hakedişinden kesintiler yapıldığını, davalı ile ... arasında sözleşmenin feshedilmesi üzerine müvekkili şirketin de sahadan ayrılmak zorunda kaldığını, ...'nin davalı firmaya kestiği 18.435,00 TL ve 5.425,00 TL'lik cezai bedellerin davalı firma tarafından müvekkili şirketin hakedişine yansıtıldığını, davacı müvekkilin şirkete olan borcundan dolayı davalı şirket aleyhine ... esas sayılı dosyası ile alacağın tahsili için ilamsız icra takibinde bulunulduğunu,

davalı tarafından haksız ve kötüniyetli olarak itirazda bulunulması sebebiyle icra takibinin durduğunu, devamında dosyalarının yetkili ...'ne gönderildiğini ve ... esasına kaydedildiğini, davalının işbu takip üzerinden gönderilen ödeme emrine de haksız ve kötüniyetli olarak itirazda bulunması sebebiyle icra takibinin durduğunu beyan ederek, icra takibindeki ödeme emrine karşı davalının yapmış olduğu itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının %20‘den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin sözleşmesinin feshedilmediğini, işin tamamlanmasına müteakip taraflar arasında geçici kabul tutanağı imzalandığını, davacı tarafça ifa edilmesi için anlaşılan işlerin gerektiği gibi ifa edilmediğini, gereği gibi ifa edilmeyen işlerin ... ... şirketi tarafından ifa edilerek müvekkili şirketin hakedişinden kesildiğini, davacı tarafın hatalı olması sebebiyle mükerrer yapmış olduğu kablo tesisini de ücret hesabına dahil etmekte olup işbu hususun kötüniyeti gösterdiğini, dava konusu alacağın likit olmadığını,

yargılama gerektirdiğini bu sebeple icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiğini beyan ederek, haksız ve mesnetsiz olarak başlatılan icra takibi sebebiyle davacı tarafın %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, cari hesap ve fatura alacağından kaynaklı icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir.

Taraflarca dosyaya ibraz edilen dilekçeler ve tüm dosya tetkikinden, taraflar arasındaki ihtilafın; davalının dava dışı ... ile arasından ... işlerin yapılması konusunda akdedilen sözleşme kapsamında davalı ... Sis. Enerji İnş. Elk. San. Tic. Ltd. Şti. ile davacı ... arasında... Güzergahı ... kablo tesisi ve ek montaj işinin yapımı konusunda anlaşılması üzerine işin yapımında davacının edimini sözleşmeye bilim ve fen kurallarına uygun olarak ifa edip etmediği, ayıplı iş olup olmadığı, asıl işveren tarafından davalının hakedişlerinden yapılan kesintinin davaya konu işle ilgili olup olmadığı bu suretle takip tarihi itibariyle davacının alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Davacı tarafından davalı şirket aleyhine.... Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde davalının yetkiye ve borca itirazda bulunması üzerine icra takibinin durduğu, talep üzerine dosyanın ... Esasına kaydedildiği, süresinde borca itiraz edilmiş olması nedeniyle takibin İİK 62. gereğince durduğu anlaşılmıştır.

... Esas sayılı dosya aslı getirtilerek dava dosyası içerisine alınmıştır.

Mahkememizin .... sayılı dosyasında yapılan yargılama neticesinde 23/09/2019 tarihli karar ile davanın reddine karar verilmiş, verilen kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine .... sayılı, 09/12/2021 tarihli ilamı ile ".......Belirtilen ilke ve kurallar ışığında somut olay incelendiğinde; mahkemece ayıbın varlığı ve uğranılan zararın ayıp nedeniyle oluşup oluşmadığı ve giderim masrafları miktarı konusunda araştırma yapılıp davanın sonuçlandırılması gerekirken, bu yönde araştırma yapılmadan tek başına delil teşkil etmeyen davalı defterleri esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yapılması gereken davalı yüklenicinin ayıp hususunda bildirdiği delilleri incelemek, bu bağlamda taraflar arasında ayıp konusunda yapıldığı iddia edilen email yazışmaları konusunda davacıyı isticvap etmek, böylelikle davacının yaptığı işlerde ayıp bulunup bulunmadığını tespit etmek, akabinde mali müşavir, elektrik- elektronik mühendisi ve eser sözleşmeleri konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetine tarafların ticari defter kayıtlarını da inceletmek suretiyle, davacının yaptığı işin ayıplı olup olmadığı,

ayıplı ise ayıbın mahiyeti, ayıp nedeniyle davalının hangi seçimlik hakkını kullanabileceğini belirletmek, ayıp nedeniyle bedel indirimi yapılması gerektiği kanaatine varılması halinde, ayıp giderim bedelini, ayıbın ortaya çıktığı tarihe ayıpların giderilmesi için gereken makul süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre tespit ettirmektir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, mahkemece davacının yaptığı imalatların bedeli, davalı ödemeleri ve ayıp hususu da dikkate alınmak suretiyle davacının bir alacağı bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarını hesaplatılmalı ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına,......." karar verilmiş, dosya mahkememize gönderilmekle mevcut esasa kayıt olmuştur.

Mahkememizce, .... kaldırma kararı dikkate alınarak davacı şirket yetkilisi ...'ın isticvabı amacı ile ... Mahkemesine talimat yazılmış, isticvap beyanında, kendisine gösterilen ve okuyup incelmesine izin verilen e mail yazışmalarının kendisi tarafından gerçekleştirildiğini, e postalardaki kabul beyanının malzemenin geç gelmesi ve kalitesiz olmasına ilişkin olduğu, malzemelerin süresinde teslimi ve kalitesinin sorumluluklarını olmadığını beyan etmiş, imzası alınmıştır.

Dosyada alınan raporlar, kazandırılan bilgi, belgeler ile tarafların her birinin sundukları deliller ile ...kararı gerekçesi dikkate alınarak gerekiyor ise ticari defter ve kayıtlarda incelenmek sureti ile ihtilaf konusu hususlarda tespit yapmak amacı ile Mali Müşavir, Nitelikli Hesap Uzmanı ve Elektrik - Elektronik Mühendisi'nden oluşacak bilirkişi heyeti ile inceleme yapılmasına karar verilmiş, Bilirkişi heyetince sunulan 07/03/2023 tarihli raporda,

...

Dünya Bankası mevzuatına göre ihale ettiği, “...” işi ana yüklenici olarak ... firmasının aldığı, dava dışı ana yüklenici ... firması “....” işini alt yüklenici Davalı ... firmasına verdiği, alt Yüklenici Davalı ... firması da... güzergahı ... kablo tesisi ve ek montajı işinin işçiliğini taşeron Davacı ... ... firmasına verdiği, fiber kablonun, ek ve terminasyon malzemelerin, fiber kablonun içinden geçeceği ...borunun temin edilmesi ve bu boruların hava sızdırmaz olarak güzergah boyunca kanala döşenmesi, menhollerin ve terminasyon noktalarının hazırlanmasının Alt Yüklenici Davalı ... firmasına ait olduğu,

100.000 metre ... ... kablonun üfleme metoduyla ...borunun içinden geçirilmesi işçiliği, ek ve terminasyon (sonlandırma) işçiliği ve ...ölçümlerinin yapılması işinin ... ... firmasının uhdesinde olduğu,

Dava dışı ana yüklenici ... firması ile Davalı ... firması arasında 31.12.2014 tarihinde “Kısmi Geçici Kabul Tutanağı” imzalandığı, davalı ... firması, ... firmasının kendisine 18.426,00 TL ceza kestiğini belirtiği, bu cezayı Davacı ... ... firmasının hakedişinden keseceğini belirttiği, dava dışı ana yüklenici ... firması ile Davalı ... firmasının imzalarının bulunduğu 25.11.2014 tarihli “Altyüklenici Kesin Hakediş Raporu”’nda yer alan “Kesintiler” bölümünde ... onarım ve tamamlama işlerinden 18.426 TL kesinti yapıldığının belirtildiği,

davalı ... firması yetkilisi ...’dan Davacı ... ... firma yetkilisi ...a gönderilen 17.02.2015 tarihli e-posta mesajında ... bölgesinde ... kablo ekleri ve terminasyonların tam olarak yapılmadığından ... firması teslim edilemediği, bu nedenle bu bölgelerdeki ödenmesi gereken bedelin %70 ödeneceğinin belirtildiği,

Davacı ... ... firma yetkilisi ...’ın Davalı ... firması yetkilisi ...’a gönderilen 25.07.2014 tarihli e posta mesajında terminasyon işçiliği ile ilgili yansıtılacak faturayı kabul ettiğini, 30.12.2014 tarihli 2 nolu hakediş tutarının KDV hariç 28.552,95 TL olduğu, bu tutara 6 adet 48 elyaflı ... kablo terminasyon montajı işçilik bedeli: 6*350=2.100 TL ve 19 adet 2*8 foy terminasyon montajı işçilik bedeli: 19*175=3.325 TL olmak üzere toplam 5.425 TL tutarın hakkedişe 0 TL olarak yansıtıldığı, 2. hakedişin 5.425 TL eksik düzenlendiği, davacı firma düzenlediği 2 nolu hakedişte, Davalı firmanın harcadığı 8.000 TL yakıt.

3.000 TL yemek, 1.500 TL araç kirası, 1.000 TL sarf malzeme bedeli olmak üzere toplam 13.500 TL’nin hakediş tutarından düşüldüğü, kesintilerden sonra hakedişin KDV hariç 15.052,95 TL, KDV dahil 17.220,57 TL olarak fatura edildiği, davalı ... firması Davacı firmaya 8.612 TL yakıt, 3.000 TL yemek, 1.500 TL araç kirası, 1.000 TL sarf malzemeleri, 1.084 TL nakit avans, 2.304,07 TL sigorta primi ve işçilere yapılan ödeme 200 TL olmak üzere toplam 17.700,07 TL, ayrıca 18.435,00 TL ceza kesintisi toplamı dahil 36.135,07 TL’yi 29.06.2015 tarih ve ... seri nolu yansıtma faturası keserek talep ettiği,

Ancak Davacı firmanın yansıtma faturasını kabul etmediği, davacı firma ... esas sayılı dosyası ile alacağın tahsili için ilamsız icra takibinde bulunduğunu, Davalı firmanın itirazı üzerine icra takibinin durduğu, dosyanın yetkili ...'ne gönderildiği, .... esas nolu takibine itiraz üzerine sebebiyle icra takibinin durduğu, itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının %20‘den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı talebiyle dava açıldığı, Davanın itirazın iptali davası olduğu, Davacı ve Davalı firmaların dava konusu döneme ait ticari defterlerinin tasdiklerinin usulüne uygun olarak yasal süresi içinde yapıldığı,

faturalarla kayıtlarının uyumlu olduğu, defterlerin sahibi lehine delil olma özelliğine haiz olduğu, taraflar arasında ticari alışverişe dayalı bir ilişki bulunduğu, Davacının Davalı ile münasebetini 120 hesap kodu ile alıcılar hesabında davaya konu faturalarını, davalı hesabını borçlandıracak şekilde, muhasebe usul ve kurallarına uygun olarak yasal ticari defterlerine kaydettiği,

Söz konusu borç tutarı ile ilgili olarak 31.12.2014 tarihi itibari ile taraflar arasında hesap mutabakatının yapılmadığı, davacı şirketin ticari defterlerinde; takibe konu olan 2 adet toplam 74.477,77 TL faturanın tarih ve KDV dönemi itibari ile muhasebe usul ve işlemlerine uygun olarak defter kayıtlarına işlendiği, ancak bu faturaların davalı firmaya gönderildiğine dair ... veya Kargo alındısının dava dosyasında bulunmadığı, davalı firmanın Davacıya, 36.135,07 TL tutarında 29.06.2015 tarih ve ... numaralı yansıtma faturası kestiği, ancak bu faturanın Davacının Ticari Defterlerine işlenmediği,

bu faturanın davacı tarafından teslim alındığına dair ... veya Kargo alındısının dava dosyasında bulunmadığı, davacının yasal defter ve belgelerine göre. Karşılıklı düzenlenen faturalar ve yapılan ödemeler sonucunda 31.007,77 TL Davalıdan anapara alacağının bulunduğu, davalı şirketin yasal defter ve belgelerine göre. Dava konusu iki faturanın toplam net tutarının KDV dahil 21.122,13 TL olduğu, açılış bakiyesi ve ödemelerle 22.347,87 TL Davacıdan anapara alacağının bulunduğu,

Ceza kesintisinin yapılacağı bölge isimleri arasında (...) çelişki bulunduğu, davalı firmanın Davacı firmaya yaptığı genel masrafları ikinci kez talep ettiği, ...boru alt yapısının davalı firmaya ait olması nedeniyle mükerrer ... kablo işçiliğinin yapılamayacağı, ... alt yapıda kullanılan malzemelerin kalitesinin birinci derecede önemli olduğu, düşük kalitede hatalı malzeme temin edilmesi, bu malzemelerin kullanmasında ısrarcı olunması, alt yapının zamanında ve uygun yapılmaması nedeniyle iş gücü kaybı ve gecikme meydana geldiği, ancak süre uzatımı verilmediği, düşük kalitede malzeme kullanılmasından kaynaklanan hatalardan ve işin gecikmesinden davacı firmanın sorumlu tutulamayacağı,

Dava konusu işle ilgili olarak, Davacı firmanın, Davalı firmaya 2 adet hakediş ve hakedişleri gereği 2 adet fatura düzenlediği: - 18.02.2014 tarih ve ... nolu fatura, KDV dahil tutarının 57.257,20 TL, - 30.12.2014 tarih ve ... nolu fatura, KDV dahil tutarının 17.220,57 TL olduğu, toplam tutarın 74.477,77 TL olduğu, ödenen tutarın 20.000 + 25.000 = 45.000 TL, eksik ödenen tutarın 74.477,77 - 45.000 = 29.477,77 TL olduğu tespit edilmiş, ayrıca davacı ve davalı açılış kayıtlarında bulunduğu tespit edilen dönem başı alacak devir tutarı 1.530,00 TL.nın da dikkate alınması ile davacı firmanın davalı firmadan 29.477,77 + 1.530,00 = 31.007.77 TL. Alacaklı bulunduğu tespit edilerek rapor edilmiştir.

Davacı vekilinin beyanı ile davalı vekilinin itirazlarını karşılayacak mahiyette açıklama ve tespit yapmak amacı ile bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş, mahkememize sunulan 02/04/2023 tarihli ek raporda takdiri mahkemeye ait olmak üzere dosyada bulunan bilgi, belge ve defter incelemelerine göre: Davalı firma tarafından temin edilen düşük kalitedeki malzemelerin kullanılmasından kaynaklanan hatalardan ve işin gecikmesinden davacı firmanın sorumlu tutulamayacağı ve ayıplı imalatından söz edilemeyeceği, bu nedenle Davalı firma tarafından düzenlenen 29/06/2015 tarihli,

...nolu 36.135,07 TL tutarındaki yansıtma faturasının dikkate alınamayacağı, Davacı şirketin dava konusu iş nedeniyle davalı şirketten 31.007,77 TL. alacaklı olduğu, ... sayılı dosyasına yapılan itirazın iptalinin gerekeceği, İcra İnkar Tazminatı talebi konusundaki kararın mahkemeye ait olduğu, rapor edilmiştir.

Mahkememizce yapılan inceleme, toplanan deliller ile bilirkişi kök ve ek raporu ile birlikte yapılan değerlendirme neticesinde;

Eldeki davanın, .... Dünya Bankası mevzuatına göre ihale ettiği, “.... Hat Kesimi Sinyalizasyon ve ...

Tesislerinin Yapımı ile İstasyon Yollarının Uzatılması Projesi” işinin ana yüklenicisi olan ... firmasının, “....” işini alt yüklenici davalı ... firmasına verilmesi ve davalı firmanın da kendisine verilen işin "... güzergahı ... kablo tesisi ve ek montajı" işinin işçiliğini taşeron davacı ... ... firmasına verilmesi, söz konusu işte davalı firmanın sorumluluğunda olan "fiber kablonun, ek ve terminasyon malzemelerin, fiber kablonun içinden geçeceği ...borunun temin edilmesi ve bu boruların hava sızdırmaz olarak güzergah boyunca kanala döşenmesi,

menhollerin ve terminasyon noktalarının hazırlanması" işinin içerisinde yer alan davacı uhdesinde ve sorumluluğunda bulunan 100.000 metre ... ... kablonun üfleme metoduyla ...borunun içinden geçirilmesi işçiliği, ek ve terminasyon (sonlandırma) işçiliği ve ...ölçümlerinin yapılması işinin, davacı tarafından bilim ve fen kurallarına uygun olarak ifa edip etmediği, ayıplı iş olup olmadığı, asıl işveren tarafından davalının hakedişlerinden yapılan kesintinin davaya konu işle ilgili olup olmadığı, davacının yapılan iş nedeni ile alacaklı olduğu iddiası ile yapmış olduğu icra takibine itirazın yerinde olup olmadığına ilişkin olduğu,

Söz konusu ihtilafa yönelik olarak dosyaya kazandırılan bilgi, belgeler ile yukarıda aktarılan mahkememizce verilen önceki kaldırılmasına yönelik ...kararı doğrultusunda Mali Müşavir, Nitelikli Hesap Uzmanı ve Elektrik - Elektronik Mühendisi'nden oluşan bilirkişi heyetinden alınan kök rapor ve itiraza istinaden hazırlanan ek rapor hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu kabul edilmiş, söz konusu raporlarda da tespit edildiği üzere, taraflar arasındaki sözleşme gereğince davacının uhdesinde bulunan ve yapmakla yükümlü olduğu işin malzemelerinin teminin davalı tarafın yükümlülüğünde olduğu,

söz konusu malzemelerin sözleşme ve teknik şartnamede bilim ve fen kurallarına uygun olarak temin edilmesi sorumluluğunun davalı tarafında bulunması dikkate alındığında, raporlarda tespit edildiği üzere işteki eksikliklerin düşük kalitede malzeme kullanılmasından ve hatalardan kaynaklandığı bu nedenle işin gecikmesinden davacı firmanın sorumlu tutulamayacağı, ayıplı imalattan söz edilemeyeceği, ayıplı imalat olmadığının kabulü ve tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi neticesinde davalı tarafından düzenlenen 29/06/2015 tarihli, ...nolu 36.135,07 TL tutarındaki yansıtma faturasının dikkate alınamıyacağı,

davacı şirketin dava konusu iş nedeniyle davalı şirketten 31.007,77 TL. alacaklı olduğu anlaşılmakla, davanın kabulü ile .... Esas sayılı icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin aynı miktar ve şartlarda devamına, alacağın likit olmadığı görüldüğünden icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmekle, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ... · ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır