Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/543 K.2024/83

1-... - .... 2- ... -.... 3-... -... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... VEKİLLERİ : Av. .... Av. ... İHBAR OLUNAN : ... - ... VEKİLLERİ : Av. .... Av. .... Av. ... İHBAR OLUNAN : ...

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 06/04/2018

KARAR TARİHİ : 14/02/2024

KR.YZL.TARİHİ : 18/03/2024

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı ... ...'ya gebe kaldığında, ...'nın en iyi hastanelerinden biri olan ... başvurduğunu, bir muayeneye gidildiğinde ikinci muayene bedava olduğundan, her 15 günde bir düzenli olarak gebelik takibini yaptırdığını ve bu kontrollerin gebeliğin 7. ayına kadar devam ettiğini, davacı ...'nin gebelik takiplerinin ilk 7 ayını bu hastanede ki ...'a (TC No:... - Uzmanlık No:.... ) yaptırdığını, 29.01.2014 tarihinde çocuğun down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, gebeliği takip eden ...,

davacı ...'nin ileri bir yaş gebeliğini takip ettiğini ve ileri yaşta gebeliklerde down sendromu gibi genetik hastalık riskinin çok artış gösterdiği bilecek bir uzman olmasına rağmen, tıbbı özen eksikliği nedeniyle aile, küçük ...'nun Down Sendromlu olarak doğacağından haberdar olamadığını ve eğer aile down sendromu tespit edilebilseydi istenmeyen gebeliği sonlandırabilmek imkanı tibben ve hukuken mevcut iken bu haktan davalının sigortalısı ...'un tıbbı özen eksikliği nedeniyle yararlanamadığını, ancak doğumdan sonra yapılan testler sonucu Down Sendromu tanısı konabildiğini,

müşterek çocuğun Down Sendromlu olduğunu sonra öğrenen aile büyük bir şok yaşadığı gibi küçük ...'nun da tüm yaşamı boyunca omuzlarına yüklenen bir yük ile yaşamak zorunda bırakıldığını, küçük ...'nun Down Sendromuna nedeniyle verilen özür raporunda % 80 engelli olduğunu beyanla, müvekkili küçük ... için.

1.000 TL işgöremezlik-maddi tazminat (bakıcı ücreti dahil), 50.000 TL manevi tazminat, Anne ... için 50.000 TL manevi tazminat, baba ... için 50.000 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 151,000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ve avukatlık ücretiyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu alacağın zamanaşımana uğradığını, gerekli ve yeterli bir incelemenin yapılabilmesi için dava dışı hekim ve hastanenin de davaya müdahil olması gerektiğini, dava dışı hekim ile yapılan görüşmeler sonucu dava dilekçesinde belirtilen hususların tümünün gerçek dışı ve yanıltıcı olduğunu, davacı annenin riskli gebelik yaşı olan 35'ten daha genç olması biyokimyasal riskin 1/270'ten daha düşük şekilde 1/11800 çıkması sebebiyle amniyosentez riskleri ve komplikasyonları sebebiyle yapılamadığını, davacının manevi tazminat talebinin haksız ve yersiz olduğunu,

maddi tazminat talebinin hukuken talep edilebilir olmadığını, davacılar tarafından her ne kadar ticari avans faizi talep edilmiş ise de somut olayda ticari bir işten söz edilmesi mümkün olmadığını, uyuşmazlık sigorta sözleşmesinden kaynaklanmamakta hekim ile hasta arasındaki sözleşmeden kaynaklandığını, bu sözleşmenin ise ticari sözleşme olduğundan söz edilmesinin mümkün olmadığını, davacıların ticari işletmesinden söz etmenin de mümkün olmadığını, bu doğrultuda talep edilebilecek faiz türünün de ancak yasal faiz olabileceğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER, KABUL VE DEĞERLENDİRME : Dava, tıbbi kötü uygulamadan kaynaklı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Taraflar arasındaki ihtilafın; ...'nin hamilelik süreci ve sonunda dünyaya getirdiği ...'nin down sendromlu olarak dünyaya gelip gelmediği, gelmiş ise bu hususta kimin kusuru veya ihmalinin bulunduğu ve olay sebebiyle davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Mahkememizce tedavi evrakları ve ZMMS poliçesi ilgili yerlerden getirtilerek dosya kapsamına alınmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde ... Esas, .... 07/11/2018 tarihli kararı ile dava tarihi itibari ile 2 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesi davanın reddine karar verilmiş, verilen kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine .... 14.06.2023 tarihli kararı ile, "...

Somut olayda, davalı sigorta şirketi tarafından düzenlenen dava dışı sigortalı hekim ...'a ilişkin poliçenin başlangıç tarihi 23.08.2017 tarihi olup geriye doğru on yıllık sigorta dönemini kapsadığından ve dava konusu küçük ...'nun down sendromlu olduğu 28.04.2014 tarihli epikriz raporu ile belirlenmiş olduğundan zarar verici olayın sigorta teminatı kapsamında olduğu ihtilaf konusu değildir.

TTK'nun 1482.md düzenlenmiş olan on yıllık zamanaşımı süresi ve genel şartlarda düzenlenmiş olan iki yıllık zamanaşımı süresinin hangi tarihte başlayacağı meselesi ihtilaf konusu olup genel şartlardaki rizikonun gerçekleşmesi başlıklı ilgili maddesinde "zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır" düzenlemesi karşısında dava tarihi itibariyle henüz zamanaşımı süresi dolmamıştır.

İlk derece mahkemesince yanılgılı gerekçe ile zamanaşımı süresinin dolduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

Bu durumda Dairemizce, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle, HMK'nın 353/(1)-a.6. maddesi uyarınca, İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir...." ilamı ile kaldırılmasına karar verilmekle işbu esasa kayıt olmuştur.

... kaldırma ilamından sonra; davalı sigorta şirketine sigortalı doktorun çocuğun down sendromlu doğmasında kusuru olup olmadığı hususunda rapor düzenlemek amacıyla alınan 03.12.2023 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; davalı sigorta şirketinin sigortalısı ... tarafından davacı ...’ye gebeliğinde verilen sağlık hizmetinin güncel tıbbi uygulama ve mesleki standartlarına uygun olduğu, ceninde Down Sendromu tespiti için güncel uygulamaların yapıldığı, tarama testlerinin doğasında olan yanılma payları nedeniyle gebenin düşük riskli grupta çıktığı, bu tespit sonrası tanı testi düşünülmesinin beklenmeyeceği, ortaya çıkan istenmeyen sonuçta ...’un tıbben eksikliği olmadığının rapor edildiği görülmüştür.

Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkememizce yapılan yargılama, toplanan deliler ve ... kaldırma ilamı ile birlikte yapılan değerlendirme neticesinde; ¸davacı çocuk ... yönünden; (... .'nin .... sayılı emsal ilamında da belirtildiği gibi) ...'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12 nci maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir...", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir.

Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde,

Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir.

Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ...'nin de yararlanacağı şüphesizdir. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk adına açılan davanın reddi gerekmiştir.

Davacı ebeveynler anne ... ve baba ... yönünden;mahkememizce hükme esas alınan 03.12.2023 tarihli raporda, davacı ...'nin gebelik takiplerininn ... sigortalı ... tarafından yapıldığı, .... düzenlenmiş hasta epikrizlerinin incelenmesinde 13.08.2013 tarihli muayenede 16 haftalık gebelik- muayenesi yapıldığı, üçlü tarama testi istendiği, davacının yaptırmak istemediği, 21.8.2013 tarihli muayenede 17 haftalık gebelik - ücretsiz kontrol muayenesi yapıldığı, tekrar istenen üçlü tarama testini davacının bu kez yaptırdığı, ayrıca ikinci düzey ultrason istendiği, davacının kabul diği, üçlü tarama testinin ... yapıldığı,

ceninde Down Sendromu riski, teste göre 1/11800 (<1/270, düşük riskli), gebenin yaşına göre 1/600 (<1/270, düşük riskli) çıktığı, 27.09.2013 tarihli muayenede 22 hf gebelik muayenesi yapıldığı ve Radyoloji Uzmanı (...) tarafından İkinci Düzey Ultrasonografi ile Fetal Anomali Taraması yapıldığı, problem saptanmadığı görülmüş olup, davacının son olarak 3.10.2013 tarihinde 23 hf gebelik - ücretsiz kontrol muayenesi yapıldığı, bu tarihten sonra davacının ... gelmediği ve ... tarafından muayene edilmediği, çocuk ...'nin Down Sendromlu olarak 29.01.2014 tarihinde ... 'nde dünyaya geldiği,

28.04.2014 tarihinde Down Sendromlu olduğunun kesinleştiği anlaşılmıştır.

.... 'nun 22.03.2022 tarihli, ..... sayılı kararında açıklandığı üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir.

Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir.

Bilirkişi raporlarında yapılan ve yukarıya metni alınan değerlendirmeler bir bütün olarak incelendiğinde, davacı ...'ye prenatal genetik tarama testinin yapılmasının önerildiği, önce tarama testini istemediği, bir sonraki muayenede ise istediği ve yapıldığı, davacı gebe ...'nin gerek yaş, gerekse üçlü tarama testi sonucuna göre 1/600 ve 1/11800 risk düzeyinde olup tanı testi önerilecek bir gebe olmadığı, davacı ...'nin Down Sendromu tarama testlerinden üçlü test ve ikinci düzey ultrasonografi ile anomali taraması yaptırdığı, bunun da Down Sendromu tarama/tanı testlerinin kendisine anlatıldığını gösterdiği,

kayıtların aksinin davacılar tarafından ispatlanamadığı, ortaya çıkan istenmeyen sonuçta ...’un tıbben eksikliği olmadığı anlaşıldığından bu davacılar yönünden de davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip .... Hakim .... · ✍ e-imzalı ✍ e-imzalı