Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2019/8 K.2022/227

Mahkememizce verilen 12/10/2017 tarih ve 2017/371 Esas 2017/297 sayılı karar, Ankara BAM'nin 13/12/2018 tarih ve 2018/514 Esas 2018/1293 Karar sayılı ilamıyla kaldırılmış olup mahkememizce yapılan açık yargılama sonunda:

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı yana ait 2014/20975 tescil numaralı “... ...” markasının mevzuat kapsamına uygun şekilde kullanılmadığını, markanın haksız olarak sicilde tutulduğunu, bu nedenle kullanmamaya dayalı olarak iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı cevap dilekçesiyle, “...” markasının Türkiye’de ilk kez müvekkili şirket tarafından kullanılmaya başlandığını, müvekkilinin “... + ...”, “...” ve “...

GOLD” ibaresini içeren markaların uzun yıllardır nizasız ve fasılasız şekilde müvekkili şirket tarafından kullanıldığını, bu kullanımlar sonucuna markaların tanınmış hale getirildiğini, bu tanınmışlığın pek çok mahkeme kararında da tespit edildiğini, davacı yanın taleplerinin iyi niyetli olmadığını, davacı tarafından tescil edilmek istenen “...

KEK” ibareli markanın müvekkili şirketin “...” esas unsurlu markaları ile aynı emtialarda kullanılmak üzere tescil edilmek istenildiğini, davacının müvekkili şirketin “...” esas unsurlu markalarının kullanımını elde edemeyince markanın çeşitli versiyonları için marka müracaatlarında bulunmak suretiyle markadan istifade etmeye çalıştığını, davacı yanın sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını ve hükümsüzlük davası açma hakkını kaybettiğini,

davacı yanın devamlı müvekkilinin marka tescillerini engellemeye çalıştığını ancak markayı ilk kez kullanan ve ayırt ediciliği kazandıran müvekkili olduğundan itirazlarının reddedildiğini davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

YARGILAMA

2016/481E sayısı ile görülen davada karşı dava bakımından 12.10.2017 tarihli ön inceleme duruşmasında dosyanın tefrik edildiği ve 2017/371 Esas üzerinden görülmeye devam ettiği, yapılan yargılama sonucunda 2017/371 Esas – 2017/297 Karar sayısı ile karşı dava bakımından yetkisizlik kararı verildiği, ancak bu kararın Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 2018/514 Eses -2018/1293 Karar sayılı ilamı ile kaldırıldığı dosyanın işbu esas üzerinden görülmeye devam ettiği anlaşılmıştır.

Eldeki davada taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davalı şirket adına kayıtlı 2004/20975 sayılı markanın, tescil kapsamındaki mallar bakımından kullanmama nedeniyle iptal şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.

Davanın açılmasını müteakip davacının dava dilekçesi davalıya tebliğ olunmuş, davalı davaya cevap sunmuş, davalı ön inceleme duruşmasına katılmamış, sunulan deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı ticaret sicil kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

Davalıya ait 2004 20975 sayılı “... ...” markasının, tescil tarihinden (11.12.2006) itibaren 5 yıl içinde veya dava tarihinden (24.02.2017) geriye doğru 5 yıl içinde kulanılıp kullanılmadığına, bir başka ifade ile markanın kullanımına beş yıl süreyle ara verilip verilmediğine ilişkin olarak davalının sunduğu, toplam 3 ek klasörü ile bir CD içindeki delilleri şu şekildedir:

1. Davalının “...” ibareli marka ve tasarım tescilleri

2. “...” markalı ürünlere ilişkin ambalaj görselleri. (Ürün ambalajları 30. Sınıftaki “kek” ve “çikolata ile kaplanmış kek” ürünlerine ilişkindir.)

3. Davalının “...” ibareli ürünlerini 1988 yılında ürettiğine ilişkin Sağlık Bakanlığı yazısı ve Gıda Üretim Sertifikaları.

4. Davalının “...” ürününe ilişkin bazı gazetelerde çıkan haberler, davalının bazı gazetelere ve dergilere verdiği reklam görselleri ile açık hava reklam görselleri.

5. Davalı ürünlerini gösterir nitelikte davalının “... DÜNYASI” adlı dergisine ait görseller. (İlkbahar 2003, Yaz 2002,Kış 2005, Yaz 2006, Sonbahar 2002, Sonbahar 2003, Sonbahar 2004 sayılarının kapak görselleri ile ... ... markalı “kek” ürününe ilişkin tanıtım yazılarının bulunduğu sayfaların sunulduğu görülmüştür.)

6- “...” ürününün bir kek çeşidi olmadığını gösterir nitelikte; “küçük kahverengi kek” ürününün “ISLAK KEK” olarak bilindiğine ilişkin “SOFRA” dergisinde yer alan tarif.

7. Davalının ... markasının tüketici algısına ve markanın tanınmışlığına ilişkin olarak ... GFK şirketi tarafından yapılan “... Kek Çeşidi Olarak ...’nin Bilinirliği ve ... Marka Algılama Araştırması” ile ... Connect şirketi tarafından yapılan “Kek Bilinirlik ve İmaj Araştırması” raporları. (... tarafından 11-17 Mayıs 2004 tarihler arasında, 7 Bölgede, 20 ilde, 1249 kişi ile yapılan araştırmanın raporunda; tüketici algısında davalının “...” markasının, davalı ürünü olarak bilindiği anlaşılmaktadır. ... tarafından 2012-2014 yıllarını kapsar şekilde yapılan araştırma raporunda ise; ... markasının tüketici nezdindeki bilinirliğinin sürdüğü belirtilmektedir.)

8. Davalının ... markasının tüketici algısına ve markanın tanınmışlığına ilişkin tüketici nezdinde yapılan ... Araştırma ve Danışmanlık şirketinin araştırma raporu. (Söz konusu araştırma 18 yaş üzeri 602 kişinin katılımı ile 12 ilde yapılmış olup; 07.07.2004 tarihli “... Marka Bilinirliği ve Marka Algısı Araştırması Raporu”ndan, tüketici algısında davalıya ait “...” markasının davalının ürünü olarak bilindiği izlenmektedir.)

9. Davalının ... markasının 1986’daki ilk tescilinden sonra yoğun kullanımı ve tanıtılması dolayısıyla tüketici nezdinde tanınmış ve ayırt edici bir ibare hale geldiğini belirtir nitelikte Prof. Dr. Sayın ... tarafından hazırlanan 30.04.2004 tarihli Hukuki Mütalaa. (İşbu mütalaada Sayın Tekinalp tarafından, davalıya ait “...” markasının kullanıldığı “kek” ürününden bağımsızlaştığı yönünde görüş bildirildiği tespit edilmiştir.)

10. Davalıya ait “...” kelimesinin bir kek çeşidi olarak Türkiye’deki kullanımının tereddütle karşılanması gerekliliği ve her halükarda davalının tescil ve kullanım ile Türkiye’de bu markaya bilinirlik ve ayırt edicilik kazandırdığına ilişkin Yard. Doç. Dr. Sayın ..... ve Araş. Gör. Sayın .... tarafından hazırlanan 03.06.2004 tarihli Hukuki Mütalaa (... ibaresinin bir kek çeşidi olarak Türkiye’deki kullanımının tereddütle karşılanması gerektiği, her halükarda bu ibarenin tescil ve kullanımı ile, Türkiye’de markaya bilinirlik ve ayırtediciliği davacının kazandırdığı ifade edilmiştir).

11. Davalının “...” markasının kullanımına ilişkin olarak ..... şirketi ile davalı arasında imzalanan lisans sözleşmesi.

12. Davalıya ait “...” markasının “bir kek çeşidi olduğu ve davalının markayı haksız olarak tescil ettirdiği” iddiaları ile açılmış olan Eskişehir 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/152 esas ve 2009/281 Karar sayılı kararı ile verilen davanın reddi kararı.

13. Davalıya ait “... BR... ŞEKİL” ve “...” ibareli markaların tanınmışlığının tespitine ilişkin Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 26.02.2009 tarihli, 2007/264 E. ve 2009/51 K. sayılı kararı.

14. Emsal Yargı Kararları:

- Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2005/24 Esas, 2006/943 Karar sayılı kararı (... Çikolatalı ... markası hakkındaki YİDK Kararının iptaline ve markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.)

- Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2005/23 Esas, 2005/557 Karar sayılı kesinleşmiş kararı ile kararın onanmasına ilişkin YARGITAY ONAMA İLAMI (... Çikolatalı ... markası hakkındaki YİDK Kararının iptaline ve markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.)

- Ankara Fikri ve Sınai Haklar 2. Hukuk Mahkemesi’nin 2006/368 Esas, 2007/153 Karar sayılı kararı (... markası hakkındaki YİDK Kararının iptaline ve markanın müvekkil şirket adına tescil işlemlerinin devamına karar verilmiştir.)

- Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2006/608 Esas, 2007/157 Karar sayılı kararı (... ... markası hakkındaki YİDK Kararının iptaline karar verilmiştir.)

- Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2004/904 Esas, 2006/492 Karar sayılı kararı (... ... markası hakkındaki YİDK Kararının iptaline ve markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.) (ONANMIŞTIR)

- Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2005/12 Esas, 2006/1391 Karar sayılı kararı (... ... markası hakkındaki YİDK Kararının iptaline ve markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.)

- Ankara Fikri ve Sınai Haklar 2. Hukuk Mahkemesi’nin 2006/379 Esas, 2007/143 Karar sayılı kararı (... ... markası hakkındaki YİDK Kararının iptaline karar verilmiştir.)

- Ankara Fikri ve Sınai Haklar 2. Hukuk Mahkemesi’nin 2006/359 Esas, 2007/213 Karar sayılı kararı (... markası hakkındaki YİDK Kararının iptaline ve markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.)

15. Davalının “...” ibareli markalarının tanıtımı için yaptığı reklam harcamalarını gösterir reklam faturaları. (2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2017, 2018, 2019 tarihli 249 adet okunaklı fatura incelenmekle; işbu faturaların ... veya ... ... markalı ürünlerin reklam ve tanıtım faaliyetlerine ilişkin olduğu görülmüş; ancak işbu faturalarda ürün içeriğinin, bir başka ifade ile markanın üzerinde kullanıldığı emtianın hangi emtia olduğuna dair bir bilginin yer almadığı tespit edilmiştir.)

16. Davalının davaya konu markayı yurt dışında pek çok ülkeye ihraç ettiğine ilişkin Gümrük Çıkış Beyannameleri. (1993, 1995, 1996, 1997, 1998, 2003, 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 tarihli Gümrük Çıkış Beyannameleri ile eki faturalar incelenmekle; davalının “...” veya “... ...” ibareli markasını “kek” emtiası üzerinde kullandığı ve bu ürünleri HOLLANDA, BELÇİKA, MAKEDONYA, RUSYA, KIBRIS, NORVEÇ, ÜRDÜN, İNGİLTERE, AMERİKA, KATAR gibi pek çok ülkeye sattığı anlaşılmıştır.)

17. Davalının ilk kullanımlarını da içerecek şekilde 2005 yılından bu güne kadar ... markalı ürün satışını gösterir fatura örnekleri. (Davalı yan bu faturaların emsal olarak sunulduğunu, Sayın Mahkemece gerekli görülmesi halinde faturaların tamamının dosyaya sunulmasının veya davalı defterleri üzerinde inceleme yapılması mümkün olduğunu beyan etmiştir.) (Dosyaya sunulan 276 adet okunaklı faturanın 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 2000, 2001.

2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 yıllarına ait olduğu ve faturaların içeriğinde ... veya ... ... markalarına yer verildiği görülmüş; ancak işbu faturalarda ürün içeriğinin, bir başka ifade ile markanın üzerinde kullanıldığı emtianın hangi emtia olduğuna dair bir bilginin yer almadığı tespit edilmiştir.)

18. ... ... markalı ürünlere ilişkin Reklam Filmlerini içeren 1 adet CD (CD içinde 21 adet reklam filminin bulunduğu görülmüş; ... ... markalı “kek” ve “çikolata kaplı kek” ürünlerine ilişkin bu reklamların bir kısmında ........ gibi ünlü kişilerin rol aldığı anlaşılmıştır.)

Bilirkişi ilk heyet kurulunca düzenlenen 13/04/2020 havale raporda 18/11/2020 tarihli ek raporda özetle:davalının 2004 20975 tescil numaralı “... ...” markasının “29.sınıf: Hazır çorbalar ve hazır yemekler... Kuru bakliyat, yani fasulye, bezelye, nohut, mercimek, soya... Kuru bakliyat hariç kurutulmuş, pişirilmiş, konservelenmiş, dondurulmuş sebzeler, yemek pişirmek için sebze suları...

Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri; et mamulleri, et hülasaları, et suları, bulyonlar; işlenmiş su ürünleri (yumuşakçalar ve kabuklu hayvanlar); kurutulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, konservelenmiş, dondurulmuş et ürünleri... Zeytinler, turşular...

Süt ve süt ürünleri: Her türlü süt, beyaz peynirler, kaşar peynirler, yoğurt, ayran, kaymak, krema, kremşanti, süttozu, kefir, süt oranı fazla sütlü içecekler, meyveli sütler, meyveli yoğurtlar, kımız, süt ve süt ürünlerinden (süt oranı fazla ) tatlılar... Patates cipsleri, patates kızartmaları... Konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş meyveler; pekmezler, reçeller, marmelatlar, meyve ezmeleri, kompostolar... Kuru yemişler, kurutulmuş meyveler, pestiller...

Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin (susam tohumu macunu)...Yumurtalar, yumurta tozları, Jöleler, jelatinler, Tıbbi amaçlı olmayan ve tamamlayıcı gıda maddeleri niteliğindeki perhizle ilgili olan veya olmayan ürünler için bitkisel ve vitamin bazlı ürünler olarak kullanılan proteinler, karbonhidratlar, madensel maddeler, az miktarda bulunan kimyasal elementler, aminoasitler, yağ asitleri, polen müstahzarları... Yenilebilir sıvı ve katı yağlar, margarinler, tereyağlar...

30.sınıf: Ekmekler, pideler, pizzalar, lahmacunlar... Makarnalar, mantılar, erişteler... Tapyoka, sago... Kahve, kakao, suni kahve, moka (kahve), kahve yerine geçen maddeler, kahve veya kakao esaslı içecekler... Bisküviler, krakerler, gofretler, pastalar, tartlar. Hububat (tahıl) ve undan mamul çerezler, patlamış mısır, mısır gevrekleri, yulaf ezmeleri, kahvaltılık hububat... Pirinç, bulgur, keşkek, yarmalar, gıdalar için malt... Tuz.

Dondurmalar, buz kremler, yenilebilir buzlar... Baklavalar, şöbiyet, tulumba tatlıları, bülbülyuvaları... Pudingler, kazandibi, sütlaç, sup, muhallebiler, aşureler... Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler: Ketçaplar, mayonezler, hardallar, limon suları, soslar, salata sosları, salçalar, sirkeler, yiyecekler ve içecekler için koku vericiler (aromalar), baharatlar...

Mayalar, kabartma tozları, vanilyalar; ekmeğin formunu, rengini iyileştirici, bayatlama süresini geciktirici doğal maddeler... Her türlü un, irmikler, nişastalar, Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri... Çaylar, buzlu çaylar... Şekerlemeler, lokumlar, helvalar, pişmaniyeler, donmuş yoğurt (şekerleme), çikolatalar, çikolata ürünleri, çikolata veya şekerle kaplanmış ürünler, yılbaşı ağacı süsü olarak şekerli ve çikolatalı ürünler, çikolata esaslı içecekler... Sakızlar.

32.sınıf: Maden suları havalandırılmış sular: Maden suları kaynak suları, sofra suları, sodalar, tonikler.. Biralar; bira yapımında kullanılan preparatlar (arpa mayası, şerbetçi otu özü v.b.) bira mayaları. Kolalar, gazozlar, izotonik içecekler... Sebze ve meyve suları, sebze ve meyve konsantreleri ve özleri; meyvelerden elde edilen toz ve granül halde içecekler, şıra, şalgam suyu, domates suyu...

Boza, sahlep...” malları bakımından, 6769 sayılı SMK’nun 9. Maddesi kapsamında herhangi bir kullanımının belirlenemediği; davalının 2004 20975 tescil numaralı “... ...” markasının 30. sınıftaki “kekler, çikolata ile kaplanmış kekler” malları üzerinde, tescil tarihinden itibaren dava tarihine kadar 6769 sayılı SMK’nun 9. Maddesi kapsamında kullanıldığı, takdirin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.

Bilirkişi ikinci heyet kurulunca düzenlenen 18/06/2021 havale raporda özetle:dava konusu 2004/20975 sayılı markanın, dava tarihinden geriye dönük beş yıllık süre zarfında kullanılıp kullanılmadığı, kullanıldı ise bu kullanımların marka kapsamındaki hangi mallarda olduğu, kullanımların ciddi olup olmadığı gibi hususlarda değerlendirme yapılabilmesi için ihtiyaç duyulan delilleri içeren 3 klasör ekin, tarafımıza tevdi edilen dosya ekinde yer almaması ve yine heyete verilen süre zarfında mahkeme kaleminde de bulunamaması nedeniyle, işbu aşamada bir rapor düzenlenmesi mümkün olamamış olup söz konusu deliller bulunduğundan heyetimizce gerekli değerlendirmelerin yapılmasının mümkün olacağı, takdirin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.

Bilirkişi ikinci heyet kurulunca düzenlenen 17/08/2021 havale raporda özetle: dava konusu 2004/20975 sayılı markanın dosya kapsamında mevcut delillerden dava tarihinden geriye dönük beş yıllık süre zarfında yalnızca 30. Sınıftaki ''kekler'' malları açısından kullanıldığı, sair mallar açısından herhangi bir kullanımının ise mevcut olmadığı, takdirin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.

Bilirkişi ikinci heyet kurulunca düzenlenen 04/04/2022 tarihli ikinci ek raporda özetle: dosya kapsamına, davalı tarafça sunulan delillerin “... ...” şeklindeki yazım biçiminde değil “... ...” şeklindeki yazım biçiminde olduğu, önceki raporda, dosyadaki delilleri rapora yansıtırken bir kısım delil açısından yazım hatasında düşerek “...” ibaresini içerir delilleri de “...” olarak yansıtmış olmasının yalnızca yazımdan kaynaklı maddi bir hatadan ibaret olduğu,

dolayısıyla dava dosyasında dava tarihinden geriye dönük son beş yıl içerisindeki kullanımları göstermeye elverişli deliller arasında davalı yanın esasen doğrudan/birebir “... ...” şeklinde somutlaştırılmış bir kullanımı olmadığı, mezkur kullanımların “... ...” şeklinde olduğu, kök rapordaki değerlendirmelerde bu kullanımların da dikkate alınarak bir sonuca varıldığı,

ancak davacı taraf itirazları uyarınca bu kullanım biçiminin markanın asli unsurunu değiştiren bir kullanım olarak görülüp görülemeyeceği ve yine sunulan emsal mahkeme kararına ilişkin değerlendirme ve takdirin, hukuki bir yorumlamayı gerektirmesi nedeniyle, Mahkemeye ait olduğu, mezkur kullanımın esas unsurun değiştirilmediği bir kullanım olarak görülmesi durumunda ise heyetimizin, önceki rapordaki değerlendirmelerine konu emtialar ile sınırlı olarak bu kullanımların ciddi markasal etki doğuracak nitelikte olduğu yönündeki görüşünü koruduğu,

sair mallar açısından yine kök raporda belirtildiği üzere herhangi bir kullanımın ise mevcut olmadığı, dava konusu 2004/20975 sayılı markanın, dava tarihinden geriye dönük beş yıllık süre zarfında kullanılıp kullanılmadığı, kullanıldı ise bu kullanımların marka kapsamındaki hangi mallarda olduğu,

kullanımların ciddi olup olmadığı gibi hususlarda değerlendirme yapılabilmesi için ihtiyaç duyulan delilleri içeren 3 klasör ekin, tarafımıza tevdi edilen dosya ekinde yer almaması ve yine heyete verilen süre zarfında mahkeme kaleminde de bulunamaması nedeniyle, işbu aşamada bir rapor düzenlenmesi mümkün olamamış olup söz konusu deliller bulunduğundan gerekli değerlendirmelerin yapılmasının mümkün olacağı, takdirin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.

Bilirkişi raporlarının ve ek raporların her iki tarafın iddia ve savunmasının kapsamı, taraf delilleri, marka kapsamları dikkate alınarak düzelendiği, hüküm kurmaya yeterli incelemenin yapıldığı, raporun usul ve yasaya aykırı yönünün bulunmadığı, hukuki değerlendirme nihai olarak mahkememizce yapılacağından yeniden rapor alınmasını gerektirir yön bulunmadığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK)'nın 9/1.maddesinde yer alan “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu Markalar Sicilini kullanılmayan markalardan arındırma amacını gütmektedir.

Anılan yasal düzenlemeden önce, mülga 556 sayılı KHK’nın 42/1-c ve 14. maddesinde de en az beş yıldır kullanılmayan markaların, hükümsüzlük/iptal davaları ile sona erdirilmesinin hedeflendiği görülmektedir.

Mülga 556 sayılı KHK henüz yürürlükte iken, 42/1-c maddesinin AYM’nin 09.04.2014 ve 2013/147-2014/75 sayılı, 14.maddesinin ise 14.12.2016 tarih ve 2016/148 – 189 sayılı kararıyla iptal edildiği, ikincisinin Resmi Gazete’de yayın tarihinin 06.01.2017 olduğu ve bu tarih itibariyle kullanmama nedeniyle hükümsüzlük/iptal davalarına ilişkin mülga KHK’da yer alan yasal dayanakların ortadan kalktığı görülmektedir.

Bununla birlikte markanın son beş yıllık süre içerisinde ciddi şekilde kullanılmaması yukarıda geçen 06.01.2017 tarihinden önce TBMM tarafından kabul edilen 22.12.2016 tarihli 6769 sayılı SMK’nın 9, 19, 25, 26 ve 27.maddelerinde iptal ve def’i sebebi olarak kabul edilmiştir.

Dava tarihi nazara alındığında yürürlükte olan 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun markanın kullanılmaması nedeniyle iptaline ilişkin hükümlerinin somut uyuşmazlığa uygulanması gerekecektir.

6769 sayılı SMK'nnn 9. maddesi uyarınca tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir. Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması, markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması ve markanın marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir.

6769 sayılı SMK'nın 26. maddesinde kullanmama nedeniyle markanın iptaline karar verme yetkisinin Türk Patent Kurumuna ait olduğu düzenlenmiştir. Ancak bu hüküm SMK'nın 192/1. maddesi uyarınca Kanun'un yayım tarihinden itibaren 7 yıl sonra yürürlüğe gireceği için 6769 sayılı SMK'nın Geçici 4. maddesine göre, SMK'nın 26. madde hükmü yürürlüğe girene kadar, iptal yetkisi, anılan maddedeki usul ve esaslara göre mahkemeler tarafından kullanılır. 26. maddenin yürürlüğe girdiği tarihte mahkemeler tarafından görülmekte olan iptal davaları mahkemeler tarafından sonuçlandırılır. Mahkemelerin bu madde hükmüne göre vermiş olduğu kararlar kesinleşmesinden sonra mahkeme tarafından Kuruma resen gönderilir.

Bu yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, markanın kullanmama nedeniyle iptaline ilişkin iş bu somut uyuşmazlığın mahkememizce çözülmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Kullanmama Nedeniyle İptali Talep Edilen Marka

2004/20975 tescil nolu "... ..." (29, 30 ve 32. sınıf)

Kullanmama nedenine dayalı iptal davası açabilmek için herhangi bir hak düşürücü bir süre bulunmamakta olup, önemli olan dava tarihinden geriye doğru tescil anına kadar beş yıllık sürenin dolmuş olması gerektiğidir. Davalı adına 2004/20975 sayı ile tescilli markanın tescil tarihinin 11/12/2006 olduğu, 11/12/2016 tarihinden itibaren on yıl süre ile markanın yenilendiği ve markanın hâlen geçerli bulunduğu ve dava tarihi itibariyle tescil tarihinden itibaren 5 yıllık sürenin dolmuş bulunduğu ve dolayısıyla süre yönünden iptal koşulunun oluştuğu anlaşılmaktadır.

Dava tarihi 24/02/2017 olduğundan dava konusunu oluşturan zaman diliminin 24/02/2012 ve 24/02/2017 tarihlerinin arası olduğu görülmekle SMK'nın 9. maddesi uyarınca markasını kullanma külfeti altında bulunan davalının somut uyuşmazlık açısından 24/02/2012 ve 24/02/2017 tarihleri arasında bu kullanımını ispat etmesi gerekmektedir.

Markanın kullanımının ise SMK'nın 7. maddesinin 2. fıkrasının a, b ve c bentlerinde öngörülen şekilde; 7. maddenin 3. fıkrasıyla SMK'nın 9. maddesinin 2 ve 3. fıkrasında açıklandığı şekilde gerçekleşmesinin gerektiği anlaşılmakta olup, yargılama konusu markayı anılan sınıftaki hizmetler için kullandığını ispat yükü davalıdadır.

Dosyada bulunan tüm bilgi ve belgeler irdelendiğinde;

Dava konusu edilen 2004/20975 sayılı markası kapsamında yer alan malların;

29.sınıf: Hazır çorbalar ve hazır yemekler... Kuru bakliyat, yani fasulye, bezelye, nohut, mercimek, soya... Kuru bakliyat hariç kurutulmuş, pişirilmiş, konservelenmiş, dondurulmuş sebzeler, yemek pişirmek için sebze suları... Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri; et mamulleri, et hülasaları, et suları, bulyonlar; işlenmiş su ürünleri (yumuşakçalar ve kabuklu hayvanlar); kurutulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, konservelenmiş, dondurulmuş et ürünleri...

Zeytinler, turşular... Süt ve süt ürünleri: Her türlü süt, beyaz peynirler, kaşar peynirler, yoğurt, ayran, kaymak, krema, kremşanti, süttozu, kefir, süt oranı fazla sütlü içecekler, meyveli sütler, meyveli yoğurtlar, kımız, süt ve süt ürünlerinden (süt oranı fazla ) tatlılar... Patates cipsleri, patates kızartmaları... Konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş meyveler; pekmezler, reçeller, marmelatlar, meyve ezmeleri, kompostolar...

Kuru yemişler, kurutulmuş meyveler, pestiller... Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin (susam tohumu macunu)...Yumurtalar, yumurta tozları, Jöleler, jelatinler, Tıbbi amaçlı olmayan ve tamamlayıcı gıda maddeleri niteliğindeki perhizle ilgili olan veya olmayan ürünler için bitkisel ve vitamin bazlı ürünler olarak kullanılan proteinler, karbonhidratlar, madensel maddeler, az miktarda bulunan kimyasal elementler, aminoasitler, yağ asitleri , polen müstahzarları...

Yenilebilir sıvı ve katı yağlar, margarinler, tereyağlar...

30.sınıf: Ekmekler, pideler, pizzalar, lahmacunlar... Makarnalar, mantılar, erişteler... Tapyoka, sago... Kahve, kakao, suni kahve, moka (kahve), kahve yerine geçen maddeler, kahve veya kakao esaslı içecekler... Bisküviler, krakerler, gofretler, pastalar, tartlar, kekler... Hububat (tahıl) ve undan mamul çerezler, patlamış mısır, mısır gevrekleri, yulaf ezmeleri, kahvaltılık hububat... Pirinç, bulgur, keşkek, yarmalar, gıdalar için malt... Tuz.

Dondurmalar, buz kremler, yenilebilir buzlar... Baklavalar, şöbiyet, tulumba tatlıları, bülbülyuvaları... Pudingler, kazandibi, sütlaç, sup, muhallebiler, aşureler... Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler: Ketçaplar, mayonezler, hardallar, limon suları, soslar, salata sosları, salçalar, sirkeler, yiyecekler ve içecekler için koku vericiler (aromalar), baharatlar...

Mayalar, kabartma tozları, vanilyalar; ekmeğin formunu, rengini iyileştirici, bayatlama süresini geciktirici doğal maddeler... Her türlü un, irmikler, nişastalar, Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri... Çaylar, buzlu çaylar... Şekerlemeler, lokumlar, helvalar, pişmaniyeler, donmuş yoğurt (şekerleme), çikolatalar, çikolata ürünleri, çikolata veya şekerle kaplanmış ürünler, yılbaşı ağacı süsü olarak şekerli ve çikolatalı ürünler, çikolata esaslı içecekler... Sakızlar,

32.sınıf: Maden suları havalandırılmış sular: Maden suları kaynak suları, sofra suları, sodalar, tonikler.. Biralar; bira yapımında kullanılan preparatlar (arpa mayası, şerbetçi otu özü v.b.) bira mayaları. Kolalar, gazozlar, izotonik içecekler... Sebze ve meyve suları, sebze ve meyve konsantreleri ve özleri; meyvelerden elde edilen toz ve granül halde içecekler, şıra, şalgam suyu, domates suyu... Boza, sahlep... olduğu anlaşılmaktadır.

Bu anlamda dava konusu markanın, yukarıda listelenen 29, 30 ve 32. Sınıf malların tamamı açısından SMK m. 9 kapsamında Türkiye’de ciddi biçimde kullanıldığının ve kullanılmamakta ise bu duruma ilişkin haklı gerekçelerinin mevcut olup olmadığının davalı tarafından ispatlanması gerektiği; dosya içerisindeki mezkur kullanımları gösterir delillerin tamamının 2004/20975 sayılı ve ibareli dava konusu markadaki “...” ibaresinin son harfi olan “e” harfi olmaksızın “... ...” şeklinde gerçekleştirilmiş kullanımlar oldukları;

dava dosyasında dava tarihinden geriye dönük son beş yıl içerisindeki kullanımları göstermeye elverişli deliller arasında davalı yanın esasen doğrudan/birebir “... ...” şeklinde somutlaştırılmış bir kullanımı olmadığı, mezkur kullanımların “... ...” şeklinde olduğu, bu kapsamda, ispat yükü üzerinde bulunan davalının iddiasını ispat edemediği görülmekle davalıya ait 2004/20975 kod nolu "... ...'' ibareli markanın iptaline karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MASRAF DÖKÜMÜ

İlk Masraf : 62,70-TL Gider Avansı :4.180,10-TL İstinaf Harç Toplamı : 134,00-TL

TOPLAM :4.376,80-TL