Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/431 K.2023/270

Av. ...

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 28/11/2014

KARAR TARİHİ : 11/04/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 11/04/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali ( eser sözleşmesinde kaynaklanan ) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVACININ TALEBİ

Davacı vekili Asliye Hukuk mahkemesine verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı ... 'ın ortağı ve yetkilisi olduğu ... - ... adi ortaklığı arasında 12.05.2011 tarihinde taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme gereğince müvekkili şirketin ... 'de bulunan ...inşaatının ince işler işçiliklerini yapmayı üstlendiğini, sözleşme gereğince malzemenin davacı yüklenici şirkete, işçiliğin davalı taşerona ait olduğunu ve fiyatlandırmanın zeyilname ile dolar bazında hesaplandığını , hak edişlerin dolar bazında düzenlendiğini,

davalının işi tamamladığını ancak kesin hesaba oturulduğunda davalının müvekkili şirkete 162.920,77 USD borçlu olduğu sonucuna varılarak .... nolu kesin hak ediş raporunun karşılıklı mutabakat ile imzalandığını, davalıya bu borcu ödemesi için ....

Noterliğinin 05.11.2013 tarih ...nolu ihtarnamesinin gönderildiğini ancak borcun ödenmediğini bunun üzerine alacağın tahsili için takibe geçildiğini ve davalının takibe itiraz etmesi üzerine icra takibinin durdurulduğu, yapılan itiraz haksız ve kanuna aykırı olduğundan ... Müdürlüğünün 2013/17833 sayılı dosyasında itirazın iptaline, takibin devamına ve %20 den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ CEVABI

Davalı vekili Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin borcu bulunmadığını,hatta müvekkilinin davacı şirketten alacağının bulunduğunu, zira taraflar arasında kesin hesabın yapılmamış olduğunu, bu bağlamda davacı vekilinin ....

Hak edişi kesin hak ediş ve kesin hesap olarak nitelendirmesinin doğru olmadığını, davacı tarafından tüm geçici hat edişler ile son hak edişte %... teminat kesintisi yapıldığı açık olarak gösterilmiş olduğu halde, nakdi teminatın hesaptan mahsup edildiği yada müvekkiline ödendiğine dair hiç bir kayıt ve belge sunulmadığını, geçici kabul sonrasında müvekkilinden kesilen %... nakit teminat kesintisinin müvekkiline iade edileceğinin sözleşmenin 5 ve 9 maddesinde açıkça düzenlenmiş olduğunu, toplam nakdi teminat kesintisinin 124.749,71 Dolara ulaştığını,

davacı şirketin müvekkiline kesin hesaba oturmadığı gibi kendisinden kesilen nakit teminatlar ve bir kısım alacaklarının iade edilmediğini, taraflar arasında ibralaşma olmadığını ayrıca davacı ortaklığa 260.000,00 TL bedelli teminat senedi verildiğini ancak bu senedin henüz daha iade edilmemiş olduğunu, müvekkiline ait işçilerin şantiyenin başka bölümlerinde şantiye emrine verilmesi sebebiyle yevmiye hesaplarının karşılıklı olarak imzalanan ancak "...

Yevmiye İcmali" başlıklı belgenin esas teşkil eden ... adet yevmiye hesaplarını gösterir tutanakların dosyaya ibraz edilmemiş olduğu,.... nolu hak edişte uçak bileti kesinti kalemi ile yevmiye kalemini gösterir kısımların boş bırakıldığını, 18.....2012 tarihli dilekçe ile davacı iş ortaklığından kendilerini iade edilen kamyonet beldeli olan 1.000.000- Dinar ile 400 Euro' ya ulaşan uçak bileti kesintilerinin cari hesaba yansıtılmasının talep edildiğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRME

Dava, Eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davası niteliğindedir.

Dava dosyası ... Mahkemesinin görevsizlik kararı ile Mahkememize gönderilmiştir.

... Mahkemesinin davanın kabulü ile ... Müdürlüğünün 2013/17833 sayılı dosyasında 332.781,96TL asıl alacak yönünden itirazın iptali ile takibin devamına dair verdiği 06.04.2017 tarihli karar ... Dairesinin 03.12.2019 tarih 2017/1419-2019/1069 sayılı kararı ile davaya bakmakta Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu bildirilerek kaldırılmıştır.

... Müdürlüğünün 2013/17833 E sayılı dosyası incelenmiş ; alacaklı ... ortaklığı ...Ticaret ve Sanayi A.Ş." ve "... Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. " tarafından borçlular ... ve ... aleyhine 04.12.2013 tarihinde Sözleşme, cari hesap ve 06.09.2012 tarihli ... nolu kesin hakediş ve eklerinden kaynaklanan 332.781.96 TL asıl alacağın ( 162.920,77 ABD dolarının takip tarihindeki karşılığı) tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlunun borca ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Davacı vekili ....09.2021 tarihli dilekçesi ile İş ortaklığının defterlerinin ... de olduğunu ve oranın kanunlarına göre tutulduğunu bu nedenle iş ortaklığının defterlerine dayanmadıklarını bildirmiştir.

Taraflar arasında 12.05.2011 tarihinde " Taşeron sözleşmesi ( ince işler işçiliği) " başlıklı sözleşme imzalandığı , 26.09.2011 tarihli zeyilname ile 12.05.2011 tarihli sözleşmenin tüm şartları geçerli olmak kaydıyla sözleşme ekindeki bazı birim fiyatların değiştirildiği ve dolar kurunun 1,590 olarak zeyil edildiği, takibe konu .... Nolu Hak ediş incelendiğinde; taraflar arasında düzenlendiği ve hiçbir itiraza uğramaksızın karşılıklı imza altına alındığı, ... no'lu hakedişin kesin hakediş olduğu ve tüm sayfalarında "Hakediş no : ... kesin hakediş" açıklamasının bulunduğu görülmektedir.

Davalı tarafından ... Müdürlüğüne verilen 18.09.2012 tarihli dilekçe ile adına alınmış olan çift kabin kamyonet bedeli olan 1.000.000 dinar ve uçak biletlerinden yapılan 400 Euro üstü kesintileri cari hesabına iade edilmesinin talep edildiği ancak bu talebin davalı tarafa ulaşıp ulaşmadığı hususunda belge bulunmadığı, dilekçenin ... tarafından imzalandığı ve ...'a ait olan çift kabin kamyonetin 01.09.2012 tarihinde makine ikmal grubuna, arka tampon ve farları kırık, sol ön kapısı hasarlı ve aküsü boş olarak teslim edildiğine dair tutanak bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacı tarafından davalı tarafa .... Noterliğinden 05.11.2013 gün ve ... nolu ihtarnamesi gönderilmiş ve ... nolu taşeron kesin hak edişten kaynaklı 162.920,77 $ borçlu olduğu, borcun tebliğ tarihinden itibaren 5 gün içerisinde ödenmesi, aksi takdirde yasal yollara başvurulacağı ihtar edilmiş , ihtarnamenin davalı tarafa 13.11.2013 de tebliğ edilmiştir.

Asliye Hukuk Mahkemesince alınan 11.03.2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacının ticari defterlerinde dava konusu alacakla ilgili olarak " 136.50 - ... Yurt Dışı İş Avansları" hesabının kullanıldığı, bu hesapta ... 'de yapılan bir iş için Uçak bedeli, Yemek bedeli, Taksi bedelleri, Elçilik masrafları, telefon görüşme masrafları, maaş ödemeleri ve bunun gibi bir takım masraf ve ödemelerin işlendiği, tespit edilen giderlerin ....

Nolu hak ediş ile ilgisinin olup olmadığının tespit edilemediği, mevcut defter ve kayıtlardan tam manasıyla sağlıklı bir sonuç elde etme imkânının bulunmadığı, alacağın tespiti için ... 'deki ortaklık olan ... ortaklığının ticari defterlerinin incelenmesi gerektiği bildirilmiş.

11.03.2016 tarihli ek raporda da özetle; .... numaralı hak edişin ve bu hak edişe esas tutanakların davalı tarafça her hangi bir kayıt konulmaksızın imzalanmış olması ve hak ediş sonunda davalının borçlu gözükmesi nedeni ile davacının davalıdan 162.920,77 $ alacağı olduğu ve söz konusu borcun ödenmesi için davacı tarafından davalıya keşide edilen ....

Noterliğinin 05.11.2013 tarih ve ...yevmiye ile ihtarnamenin davalıya 13.11.2013 tarihinde tebliğ edilmesi sebebiyle de 13.11.2013 tarihi itibarıyla temerrütün oluştuğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Davalı vekili Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.06.2015 tarihli ön incele duruşma tutanağında müvekkilinin tacir olmadığını bildirmiştir.

Davacı vekili ....09.2021 tarihli dilekçesi ile davacı iş ortaklığının defterlerinin ... 'de olduğunu ve bu ülkenin kanunlarına göre tutulduğunu, müvekkili iş ortaklığının ticari defterlerine delil olarak dayanmadıklarını bildirmiştir.

Mahkememizce alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda özetle; Hakediş kapsamındaki kesin hakediş tespit tutanağında birkaç bloktaki cüzi miktardaki imalatlardaki % 1-2 oranındaki imalatlar hariç imalat tamamlanma yüzdesinin % 100 oranlarında olduğu görülmektedir.

Taraflar arasındaki ... nolu hakedişin bütün sayfalarında .... kesin hakediş şeklinde açıklama bulunmaktadır. Tamamlanma oranları ve hakedişin her sayfasında bulunan bu açıklamalar göz önüne alındığında bu hakedişin KESİN HAKEDİŞ olduğu değerlendirilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 15-a maddesinde geçici kabulün yüklenici ile İdare arasında yapılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 9. Maddesinde hakedişlerden % ... oranında nakit teminat kesintisi yapılacağı ve teminat kesintileri YÜKLENİCİ tarafından geçici kabulün yapılmasından sonra iade olunacağı kararlaştırılmıştır

Ancak dosya kapsamında yüklenici ile İdare arasındaki geçici kabulün yapılıp yapılmadığıyla ilgili bir belge bulunmamaktadır. Aradan geçen yaklaşık ... yıllık süre ve ... kesin hakediş içerisindeki tespit tutanağındaki tamamlanma oranları, kesin hakedişin düzenlenmiş olması ve ayrıca yüklenici tarafından, taşeronun yaptığı imalatlarla ilgili herhangi bir ayıp - eksik ihtarı bulunmadığı da göz önüne alındığında hakedişlerden yapılan nakit teminat kesintilerinin iade edilmesinin gerekeceği değerlendirilmiştir.

Davalı kendisi adına kamyonet alındığını ve kamyonetin bir kısım hasarı ile birlikte 01.09.2012 tarihinde iade edildiğine dair tutanak sunmuştur. Davacı tarafın sunmuş olduğu belgeler arasında da 18.09.2012 tarihli dilekçe ile kamyonetin 1.000.000 Dinar olarak bedelinin iadesini talep ettiği görülmektedir. Hakediş ekindeki kesinti tablosunda kamyonet bedelinin iade edildiğine dair bir açıklama bulunmamaktadır. ... kesin Hakediş kapsamındaki belgelerden kamyonetin 16.08.2011 tarihinde alındığı, teslim tarihinde 1 yaşından fazla olduğu ve hasarlarının bulunduğu görülmektedir. Bu nedenle kamyonetin teslim edildiğindeki bedeli bilinememektedir.

- Davacının taraflar arasında düzenlenen ... nolu kesin hesap dolayısıyla 162.920,77 USD alacaklı olduğu,

- Hakedişlerden nakit teminat olarak kesilen 124.749,71 USD tutarların iade edilmesinin gerektiğinin değerlendirildiği.

- Bunlara bağlı olarak davacı alacağının 38.171,06 USD olarak hesaplandığı,

Davacının .... Noterliğinden 05.11.2013 gün ve ...no ile gönderilen ihtarnamede; tebliğ tarihinden itibaren 5 gün içerisinde ödenmesi ihtar edildiği ve 13.11.2013 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alındığında, davalının 18.11.2013 tarihinden itibaren temerrüdünün oluştuğu,

- Bu durumda davacının, hesapladığımız 38.171,06 USD alacak için itirazın iptalini istemekte haklı olduğunun Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu,

- Cari Hesap Ekstresine göre. 16.08.2011 tarihinde "..." açıklaması ile 1.228.205,13 ... Dinarı karşılığı 14.449,47-$'nin davalı cari hesabına ödeme olarak kaydedildiği, açıklamada plakaya yer verilmediği, davalı tarafından cari hesaba eklenmesini talep ettiği 1.000.000 ...

Dinarı karşılığının (1.000.000/85,00=)11.764,70-$ olduğu, davalı tarafından davacıya teslim edilen kamyonet bedeli konusunda taraflar arasında bir mutabakatın olmadığı, teslim tarihindeki değerinin heyetimizce tespit edilemediği, ancak davalı tarafından ödediğinden daha düşük bir bedelin talep edildiği, davalı tarafça talep edilen 1.000.000 Dinarın mahkemece kabul görmesi durumunda davalının davacıya ödemesi gereken tutarın (38.171,06-11.764,70=)26.406,36-$ olduğu görüş ve kanaati bildirilmiş ve bilirkişi rapor ve ek raporu mahkememizce uygun bulunmuştur.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının davalıdan 26.406,36 dolar alacaklı olduğu, takip talebinde takip tarihi itibarıyla 1 dolar = 2,0426TL olduğu bildirilerek alacağın TL'ye çevrildiği ve toplam 332.781,96TL alacağın tahsili için icra takibi yapıldığı anlaşıldığından taleple bağlılık ilkesi gereğince (26.406,36 dolar = 53.936,8956TL ) 53.036,90TL yönünden takip talebinde talep edilen faiz esas alınarak takibin devalına fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · E İmza Hakim ... · E İmza