Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/257 K.2023/148

Av. ... -... Av. ... -...

DAVALI

... - ... - ... VEKİLİ : Av. ... -

DAVA

Alacak (Teminat Mektubunun İadesi- Alacak )

DAVA TARİHİ : 03/04/2018

KARAR TARİHİ : 22/03/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 23/03/2023

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı ile davalı arasında ...İşinin yapılmasına ilişkin eser sözleşmesi bulunduğunu, davacının taşeron olarak çalıştığını, malzemelerden yalnızca ipe ahşap malzemenin davalıya ait olduğunu diğer malzemelerin davacı tarafından temin edildiğini ve işçiliğinin yapıldığını, sözleşmenin geçici kabülünün 2012 yılında kati kabulünün 03/04/2013 tarihinde yapıldığını, fiyat farkı ve kesin hesap konusunda anlaşamamaları üzerine sözleşme gereği hakeme gitmeleri gerekir iken bu konuda anlaşamadıklarını hakem tayini için ... dava açtıklarını davada davanın reddine karar verildiğini ve kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini,

işin tam ve gereği gibi yapıldığını, eksik ödeme yapıldığını, son hakedişin imzalanmadığını, teminat mektuplarının iade edilmediğini belirterek ... nolu 85.790,00 TI lik avans teminat çeki ve ... nolu çek 37.316,00TL lik kati teminatı çekine ilişkin borçsuzluğun tespiti ile çeklerin davacıya iade edilmesini, birim fiyat analizi, geç ödemelerden doğan faiz hakkı, factoring firmasına ödenmiş meblağlar ve ödenmeyen alacaklara ilişkin şimdilik 16.894,00 TL nin avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesini, yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Zamanaşımı def'inde bulunmuş, Esasa dair savunmalarında davacı tarafından üstlenilen iş için yeterli işçi bulundurulmadığını, ihtarlara rağmen eksiklerini gidermediğini, dava konusu sözleşmenin 22/06/2012 tarihinde Noter kanalı ile fesih edilerek teminatın irat kaydedildiğini, davacının hatalı ve eksik imalatlarından dolayı davalı şirketin bu eksikleri tamamladığını, bu yüzden davacının değil davalının alacaklı olduğunu, ayrıca işveren ...

Kolejinin cezai yaptırımlarına maruz kaldığını, ... eliyle yapılan keşif ve delil tespit raporundaki davalı şirket aleyhine olan hiçbir hususun kabul edilmediğini, davacının sözleşme fiyatı m2 üzerinden olduğunu, bu yüzden proje değişikliğinde varsa m2 de artış azalış m2 fiyatına göre hesaplama yapılıp hakkedışe bağlanacağı, bu sebepten m2 fiyatının değiştirilmesinin kabul edilemeyeceğini, fesih işlemi sebebiyle davalıya sunulan sözleşme gereği teminatların irat kaydedildiğini belirterek davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

HUKUKİNİTELENDİRME - GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan nakit teminat ve avans çeklerinden dolayı borçlu olmadığının tespiti, çeklerinin iadesi ve alacak istemine ilişkindir.

Deliller; .... İş sayılı dosyası, sözleşme, geçici ve kesin kabul tutanakları , ihtarnameler, hakediş belgeleri, banka kayıtları, faktoring belgeleri , beyan dilekçeleri , tüm dosya kapsamı.

Uyuşmazlık; Alacağın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, fazladan iş yapılıp yapılmadığı, ödemesi yapılmamış hakediş olup olmadığı, teminatın irad kaydının haklı sebebe dayanıp dayanmadığı, faktöring şirketine yapılan ödemelerden davalının sorumlu olup olmadığı noktasındadır.

Zamanaşımı Def'i bakımından inceleme: Taraflar arasındaki uyuşmazlık BK.355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Taraflar arasında 09/10/2010 tarihli taşeron sözleşmesi imzalanmıştır.

Sözleşmenin ifası için verilen teminat mektubunun iadesi için açılan davada, davacının hukuki yararı bulunduğu müddetçe zamanaşımı itirazı ileri sürülemez. Para alacakları bakımından ise, BK.nun 126/4.maddesi hükmüne göre eser (istisna) sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâflarda zamanaşımı süresi beş yıldır. 128.maddesi hükmünce de bu süre alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren işlemeye başlar.

818 sayılı Borçlar Kanununun 133. maddesinin 2. bendinde zamanaşımının kesilmesi için alacaklının mutlaka dava açarak mahkemeye başvurması zorunlu olmayıp, borçlu tarafından açılan bir davada alacağın def’i zımmında mahkemede ileri sürülmesi yeterlidir. Bu halde de zamanaşımı kesilir ve alacağın def’i yoluyla ileri sürüldüğü davada verilen kararın kesinleşmesiyle yeniden işlemeye başlar. (...

Tarafların arasında kesin kabulün yapılmadığı , davacının sözleşme hükümleri gereğince öncelikle uyuşmazlığın hakemde tayininin gerektiği düşüncesiyle hakem tayini için dava açtığı, açılan dava ile zamanaşımının kesildiği, Yargıtay tarafından verilen 22.11.2017 tarihli onama kararı tarihine göre yeniden başlayan zamanaşımı hükümlerine göre beş yıllık zamanaşımı dolmadığından zamanaşımı definin reddine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.

Sözleşmenin Feshi: Davalı tarafından, davacıya gönderilen

... Noterliğinin 22/06/2012 tarih ve ... yevmiye nolu İhtarnamesi

ile, "Aramızda keşide ve imza edilen ilgi (a) sözleşmeye göre yapımını üstlendiğiniz ... yapımı işi kapsamındaki

sözleşme kapsamındaki imalatlarınız/taahhüdünüz ile ilgili bu güne kadar ilgi defalarca yazı ile

yönlendirilmeniz, defalarca ihtar edilmenize rağmen eksik ve ayıplı imalatlarınızı ısrar ile tamamlamadığınız, sözleşmeye aykırı haksız taleplerinizi ileri sürerek bu taleplerinizi kabul edilmesini

tarafımıza dayattığınızın anlaşıldığı, devam edilen süreçte işin tarafınızdan tamamlanmaması

nedeniyle iş sahibi tarafından aleyhimize ceza işletilecek olması, vaki durumun tarafımız yönünden

çekilemez hale gelmesi nedeni ile sözleşmenin feshinin her iki taraf için de daha uygun olacağı

değerlendirildiği, iş bu nedenle ilgi (a) sözleşmenin 16. ve ilgili maddeleri ile BK 81. maddesine göre

sözleşmeniz FESİH EDİLEREK teminatınıza el koyulmuş/irat kaydedilmiş, kalan işlerin, nam-ı

hesabınıza tarafımızdan yapılacak veya 3. kişilere yaptırılacak olup sözleşmeniz fiyatı ile maliyet

veya 3. Kişilere yaptırılan iş bedeli arasında fark doğması halinde bu bedelde tarafınıza aynen yansıtılacak, gecikmeden dolayı iş sahibinde ceza tayini halinde de anılan bedel aynen tarafınıza

yansıtılacağı, irat kaydedilen teminat bedelini derhal tarafımıza ödemenizi aksi durumda yasal takibe koyulacağını.." şeklinde fesih ihtarı gönderilmiştir.

İHTARLAR

4.5.1 : Davalı tarafından davacıya ; - 09/06/2011 tarihli yazısında; davacı ekiplerinin 10/06/2011 günü saat 08.00'de iş başı

yapılmadığı takdirde sözleşmenin cezai maddelerinin uygulanacağı,

-18/06/2011 tarihli yazısında; anılan işin geçici kabul işleminin yapılacak olması nedeniyle,

eksikliklerin ve eksik imalatın 20/06/2011 tarihine kadar tamamlanması konusunda davacı yazılı ve

sözlü uyarıldığı, aksi halde cezai şartların uygulanacağının bildirildiği,

-15/12/2011 tarihli yazısında; sözleşmenin 15. Maddesine göre iş bitim tarihi...

11/03/2012, 16-29/03/2012 tarihlerinde sahada eleman çalıştırılmadığının tutanakla tespit edildiği,

29/11/2011 tarihli imzalı iş programına uymadığı, ekiplerin 16/12/2011 tarihinde işe başlanmasını,

aksi takdirde kalan işlerin nam-ı hesabına yaptırılacağı, cezai işlem uygulanacağı, 28/05/2012 tarihli yazısında; geçici kabul tespiti öncesinde ve sonrasında yapılan

görüşmelerde söz konusu eksik ve kusurlu işlerin 01/06/2012 tarihinde tamamlanacağının davacı

tarafından beyan edildiği, tamamlanması için... taşıyıcı profillerin satın alındığı, Davalı tarafça

gerçekleştiği, ve belirtilen adrese gönderildiği, yeterli hızda işçilerin çalışmadığı, söz konusu

eksikliklerin 01/06/2012 tarihinde tamamlanması için profillerin şantiyeye gönderilmesi ve işgücünün

artırılması talebinde bulunmuştur.

Davacı ve davalının birden fazla karşılıklı ihtarları delil olarak incelenmiştir.

Tarafların sundukları deliller yanında asıl işverenden getirtilen belgeler ve ticari defterler üzerinden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi raporu: HMK 266. Maddesi gereğince alınan 19/11/2019 tarihli raporda.

7 nolu hak edişin taşeron firma tarafından imzalanmadığını, kesin hakedişin çıkarılmadığı , dosya üzerinden yapılan incelemede sözleşmenin 14. Maddesine göre zamanında ödeme yapılmamış ise davacının geç ödemeden doğan faiz talebinde bulanabileceği, zayiat hesabında işleme katılmayan Y.23.101 pozu uyarınca %10 zayiatın hesaba katılmasının gerektiği, teklif aşamasındaki proje ile uygulama projesinin farklı olması sebebiyle işçiliklerde artış olduğu,

davalının sözleşmenin 16. Maddesine göre fesih yoluna gittiği belirtilmiş, alınan bilirkişi raporu Mahkememizce yeterli görülmediğinden bilirkişilerden ek rapor alınmış, ek raporda alacak hesabı yapılmadığından bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı sebebiyle yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak bilirkişilerden 07/06/2021 tarihli rapor alınmıştır.

Bilirkişi raporu II: 07/06/2021 tarihli Bilirkişi raporunda.

Sözleşmenin birim fiyat sözleşme olduğu, ihtirazi kayıt ile imzalanan 7. Hakedişin icmalinin 407.312,72 TL olduğu, uygulanan imalatın tekliften farklı olduğu, bu nedenle %10 zayiatın hesaba katılmasının gerektiği, taraflarca imzalanan taşeron sözleşmesi ve zeyilname dikkate alındığında yapılan iş tutarının 405.389,21 TL + KDV olarak hesaplandığı, davacı ile davalı arasında imzalanan zeyilname ile işin süresinin 28/02/2021 tarihine kadar uzatıldığı,

davacı tarafından imzalı ancak davalı tarafından imzalanmayan kesin hakediş tutanağında 6 nolu hakedişteki ilave işler eklendiğinde yapılan iş tutarının 413.896,41 TL + KDV olacağı, ticari defterlerdeki borç alacak durumu da dahil edildiğinde davacı şirketin davalı şirketten 27.456,97 TL bakiye alacağı bulunduğu, kati teminatın ve avans teminat çekinin iadesi şartlarının oluşturduğu mütalaa edilmiştir.

Bilirkişi raporuna tarafların itirazı üzerine alınan 08/11/2021 tarihli ek raporda; Taraflar arasındaki alacak borç ilişkisi konusunda ticari defter kayıtlarının esas alınması halinde davacı şirketin davalı şirkete 27.155,26 TL bakiye borcu bulunduğu, kesin hesaba itibar edilmesi halinde 7 nolu hakedişin bedelinin KDV dahil 168.590,50 TL olarak hesap edildiği, ticari defterlerdeki borç alacak durumunda hesaba katıldığında davacı şirketin davalı şirketten 153.279,60 TL bakiye alacağının bulunduğu, faktoring ödemelerinden de 7.331,94 TL faiz alacağı talep edilebileceği belirtilmiştir.

Bilirkişi raporu III: Bilirkişi raporları arasında çelişki bulunması sebebiyle yeni bir heyet oluşturularak mahallinde keşif icra edilmiş, yapılan keşif sonrasında düzenlenen 04/11/2022 tarihli bilirkişi raporunda; 7 nolu hakediş bedelinin 146.424,54 TL + KDV olmak üzere 172.662,96 TL olduğu, davalının davacıdan malzeme bedeli ve yemek bedeli alacağı bulunduğu, bu alacaklar düşüldükten sonra ticari defter ve kesin hesaba göre KDV dahil 133.066,89 TL davacının bakiye alacağı bulunduğu hesap edilmiştir.

Kati teminat çekinin iade edilip edilmeyeceği konusunda da ,yapılan işin idareye geçici kabulünün yapılarak teslim edilmesi nedeniyle, ...

nolu 37.316,TL tutarlı kesin teminat çeki nedeniyle davacının davalıya borçlu bulunmadığı anılan çekin

davacıya iadesi veya iptalinin gerekeceği değerlendirilmiştir.

Feshin haklı olup olmadığı bakımından inceleme: Davaya konu olayda sözleşmenin davalı yanca geçici kabul eksikliklerin tamamlanmaması

nedenine dayalı olarak 22.06.2012 tarih ve ... yevmiye nolu İhtarnamesi ile feshedildiği sözleşmeden dönüldüğü belirgindir. Ne var ki fesih tarihi olan 22.06.2012 tarihi itibariyle sözleşme

konusu imalatların tamamlanmış ve sözleşme bedeline göre artan miktarların da yapılmış olduğu, bu

bağlamda işin geçici kabul aşamasında olduğu ve bir kısım eksikliklerin tamamlanmaması gerekçesiyle

sözleşmenin feshedildiği anlaşılmaktadır. Nitekim fesih tarihinden önce düzenlenmiş olan 30.10.2011

tarihli 6 nolu hakedişte davacının yaptığı işlerin tutan 360.107,66 TL olduğu sözleşme bedelinin 373.151,66 TL olması sebebiyle gerçekleşme nispetinin (360.107,66/373.151,66=) % 96,50 seviyesinde

olduğu anlaşılmaktadır. İşin % 95'lik bölümünün yapılması ile geçici kabul yapılacağı, dikkate

alındığında fesih tarihi itibariyle sözleşmenin ifa ile sonuçlandığı görülmektedir. Yine dosyaya sunulan

ve davalı yanca tanzim edilmiş ve fakat davacının imzası bulunmayan 7 nolu kesin hakedişin tarihi

01.03.2012 dir. Bu hakedişte yapılan imalat tutan ilavelerle birlikte 431.469,20 TL olarak belirtilmiştir.

Bu kesin hakedişin 1.11.2011-31.12.2011 arasında yapılan imalatlara ilişkin olduğunun belirtilmiş

olması sebebiyle fesih tarihi itibariyle işin % 115,63 seviyesinde yani sözleşme konusu işin % 16,63

fazlasıyla tamamlanmış bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu belgelere göre işin fesih tarihi itibariyle

tamamlanmış olması başka bir deyişle işin ifa ile sonlandığı dikkate alındığında, davalının 22.06.2012

tarihinde gerçekleştirdiği feshin haklı olmadığı kanaatine varılmıştır.

Bilirkişi raporuna itiraz üzerine aynı bilirkişi heyetinden alınan ek raporda; Tarafların bilirkişi raporuna itirazları değerlendirilmiş, bilirkişiler önceki rapordaki görüşlerini aynen muhafaza ettiklerini bildirmişlerdir.

Delillerin değerlendirilmesi: Dosyadaki deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre davacının sözleşmedeki edimini yerine getirdiği, işin geçici kabulünün yapıldığı son hak ediş miktarında ihtilaf çıktığı nazara alındığında, davalının feshi sebebi olarak gösterdiği eksik işler ve davacının fazladan hak ediş talep etmesi sebep gösterilerek feshedilmesinde geçici kabulde yer alan iki kalem eksikliklerin (İPE eksiklikleri Tik yağ vs ile tenis kortu ahşap oturma birimlerinin montaj vidaların sıkılması ) 1-2 günde bir elemen tarafından giderilebilecek eksiklikler olduğu,

davacının eksik bıraktığı işlerin 3. Kişilere tamamlattırıldığına dair delil sunulmadığı, iş verenin davacıdan kaynaklanan sebeplerle ceza uyguladığının ispat edilemediği tüm bu sebeplerle feshin haksız fesih olduğu kabul edilmiş ve teminata el konulması/irad kaydedilmesi şartlarının oluşmadığına karar verilmiştir.

Sözleşmedeki teminatın irad kaydı şartları oluşmadığından dava konusu kati teminat çekinden dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, kati teminat çekinin davacıya iadesine, avans teminat çeki için açılan davada da bilirkişi raporlarına göre davacının hakedişlerinden kesintiler yapıldığı, avans teminat çekinin bedelsiz kaldığı, davacıya iadesi gerektiği anlaşıldığından dava dilekçesindeki bu talebinin de kabulüne, çekin davacıya iadesine karar verilmiştir.

HMK' nın 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi gereğince Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez.

Davacının dava dilekçesinin talep kısmının C) bendinde; Birim fiyat analizi, geç ödemelerden doğan faiz hakkı, faktoring firmasına ödenmiş bulunan meblağlar ve ödenmeyen alacaklara ilişkin şimdilik 16.894,00 TL' nin avans faiz işletilerek davalıdan tahsilini talep etmiş, dilekçenin (C) bendindeki bu talepleri kuruşlandırması için davacı tarafa süre verilmiş, davacı vekili tarafından verilen beyan dilekçesinde 16.894,00 TL nin 11.687,21 TL' sinin faktoring masrafı, 5.206,79 TL nin ise faktoring firmasına ödenen paranın faizi olduğu açıklanmış ödenmeyen hak ediş talebi bakımından bir miktar göstermemiştir. Davacının dava dilekçesinin (C) bendindeki diğer talepleri bakımından harcı ödenerek açılmış bir dava olmadığından bu konuda hüküm tesis edilmemiştir.

Davacının dava dilekçesine, dava konusu ettiği faktoring masrafları ile ilgili olarak davacının delil olarak sunduğu proje müdürü Hilmi Şener Koç imzalı.

"Hak edişleriniz ödeme şartları çerçevesinde ödenmekte olup, geciken ödemelerde varsa faktoring masraflarının tarafınıza ödeneceği bildirilmiştir" şeklinde bilgi verilmesi, davacının hakedişlerini sözleşmede belirtilen süre içinde alamamış olması sebebiyle faktoring firmasına ödenen masrafların davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davacının işlemiş faiz talebi bakımından ise davacı vekilinin ara karar gereği sunduğu beyan dilekçesinde faktoring masraflarını ödediği tarihten kesin hakediş tarihi olarak 01/03/2012 tarihine kadar biriken faiz hesabı sonrası talep edilen 5.206,79 TL işlemiş faiz talebi bakımından ise.

Ayrıca sözleşme tarihinde 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte olup, muaccel bir alacağa faiz yürütülebilmesi için borçlunun alacak miktarı gösterilmek ve istenilmek suretiyle usulen temerrüde düşürülmesi gerekir (BK. 101./I. madde). Ancak borcun ifa edileceği gün kesin olarak taraflarca belirtilmiş ise bu günün gelmesiyle borçlu temerrüde düşer (BK.101./II. madde). Temerrüt oluşmadığından dava tarihindeki önceki dönem için faiz talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dilekçesinde alacak talebi için faizde talep etmiş ise de kısa kararda faiz talebi konusunda bir karar verilmemiş ise de HMK nın 305/A maddesinde göre hükümden sonra faiz konusunda ek karar verilebileceğinden kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki yaratmamak için bu faiz hükme eklenmemiştir.