Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/28 K.2023/465

... 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/28 Esas

KARAR NO : 2023/465

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

HAKİM : ... ... KATİP : ... ...

DAVA

İtirazın İptali (Ticari İşletmenin Satılması Veya Devrinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 15/05/2014

KARAR TARİHİ : 06/09/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 27/09/2023

Mahkememizden verilen 12/05/2016 tarih ve 2014/771 Esas 2016/335 sayılı kararı Yargıtay, 11. Hukuk Dairesi'nin tarih ve Esas Karar sayılı ilamıyla bozularak mahkememize iade edilmekle, bozmaya uyma kararı verilerek yapılan açık yargılama sonunda,

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; “...” isimli işyerine davalı ile anlaşma yaparak ve kendi markası olan “Satır Kebap” ünvanını da eklemek suretiyle ortak olduğunu, yapılan sözleşme uyarınca işletmeye 150.000,00 TL değer biçildiğini, bu bedelin yarısının kendisi tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığını, 75.000,00 TL’nin 30.000,00 TL’sini nakit olarak ödeyerek ortak olduğunu ancak yaklaşık 2 ay sonra ortaklıktan çıkarıldığını ve işletmeye alınmadığını,

2012 yılının Mayıs ayından itibaren işletmeye alınmayınca davalı tarafa 05.06.2012 tarihli ihtarname keşide ederek ödediği ortaklık bedeli ile mahrum kaldığı ve işletmeden kar edilen bedelin kendisine ödenmesini istediğini, ancak herhangi bir ödeme yapılmayınca davalı aleyhine, ödediği 30.000,00 TL’nin iadesi için ...

24. İcra Müdürlüğünün 2013/10283 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını ileri sürerek takibe vaki itirazın iptaline, icra takibinin devamına, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki ticari ortaklığın protokolde bahsi geçen ödemeler yapılmadığından hiç başlamadığını, protokolde belirtilen 30.000,00 TL’yi ödediğini davacının ispatlaması gerektiğini, ayrıca dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

HUKUKİNİTELENDİRME - GEREKÇE

Dava, ,itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizce yapılan yargılama sonunda, davanın reddine karar verilmiş, karar ...3. Hukuk Dairesi tarafından, adi ortaklık ilişkisi kapsamında tasfiyesi yapılması gerektiğinden öncelikle tasfiye memuru belirlenmesi daha sonra tasfiye memuru tarafından 3 aşamada tasfiye işleminin tamamlanıp bilançonun düzenlenmesi, varsa davacının alacağının belirlenmesi gerekçesi ile eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme yapıldığı gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama da, taraflar tasfiye memuru belirlenmesi konusunda anlaşamadıklarından mahkememizce SMMM ... resen tasfiye memuru seçilerek kendisine bozma ilamı doğrultusunda 3 aşamalı tasfiye işlemini yapması için görev verilmiştir.

Ortaklığa ilişkin varlıkları tespit edebilmek amacıyla SGK ve Maliye Bakanlığına ortaklığın gelir beyannameleri için müzekkere yazılmış,POS cihazının bağlı olduğu bankadan banka hesap ekstreleri talep edilmiş tasfiye memurundan bozma ilamına göre tasfiye bilançocu çıkarması istenmiştir.

2012 yılı Gelir Vergisi beyannamesine göre işletmenin 2012 yılını (-) 6.831,87 TL da kapatmıştır.

Tasfiye memuru 15/10/2022 tarihli raporunda; ortaklığın tespit edilen bir malvarlığı bulunmadığını, ortaklığın kapatılmasından sonra bankadan 3.310,00 TL çekim yapıldığını, 3.310,00 TL nin işletmenin varlığına ait olduğu kabul edildiği takdirde 1/2 ortaklık durumuna göre 1.655,00 TL sinin davacıya ödenmesi gerektiğini, davacının ödediğini iddia ettiği 30.000,00 TL sermaye payının ortaklığını varlıkları arasında tespit edilemediğini, malvarlığının tasfiye bilançosuna göre -10.554,45 TL olduğu , 1/2 ortaklık durumuna göre davacıya 5.277,23 TL zarar kaldığı bu durumda davacıya ödenecek kar payı bulunmadığı mütalaa edilmiştir.

Davacı vekili tasfiye memurunun raporuna itiraz etmiş, icra takipleri bulunduğunu, bu takiplerde yapılan ödeme ve derdest icra dosyalarında yapılacak ödemelerinde hesaba katılmasını istemiş ilgili icra dosyaları Uyap üzerinden istenmiş tasfiye memurundan itirazları karşılayacak rapor alınmıştır.

Tasfiye memurunun 10/11/2022 tarihli raporunda. Davacının belirttiği ... 10. İcra Müdürlüğünün 2013/11238 sayılı dosyası ve ... 22. İcra Müdürlüğünün 2014/20074 ve ...

11. İcra Müdürlüğünün 208/2955 esas sayılı dosyalarla ilgili inceleme yapılmış, bu dosyalara davacının ödeme yapmadığı , davacı tarafından yapılan ödeme iddiasının ispatı için ödeme belgesi ve dekont vb. Sunulmadığı dolayısı ile önceki rapordaki kanaatinin değişmediği « “Ortaklığın tasfiye bilançosuna göre ortaklar arasında dağıtılacak bir tasfiye kalanı hesaplanamadığı, ancak zararlardan kaynaklı ortak başına (10.554,45/2)5.277,23 TL zarar kaldığı ...'a ödenecek kâr payı bulunmadığı,

Yapı Kredi ekstresinden gelen 3.310,00TL tahsilat tutarının ortaklığın mal varlığı olarak kabul edilmesi halinde ise ...'ın ortaklıktan 3.310,00 / 2 - 1.655,00 TL alacaklı olduğu, görüş ve kanaati bildirilmiş ise de mahkememizce yapılan değerlendirmede bankadan gelen 3.310,00 TL paranın ortaklığın borçlarından düşülmesi varsa kalanın ortaklara eşit şekilde paylaştırılması gerektiğinden (10.554,45- 3.3310= (-) 7.244,45 ) ortaklığın halen borçlu olarak tasfiyesi gerektiği davacıya iadesi gereken miktar kalmadığı kabul edilmiştir.

Mahkememizce tasfiye devam ederken dosyaya daha önce rapor veren SMMM bilirkişi Ali Dursun Koç'tan ek rapor alınmasına karar verilmiş, düzenlenen ek raporda

''Dava konusu ticari işletmenin defterlerine ulaşılamadığı, Vergi dairesine verilmiş bilanço ile dava dosyasındaki verilere ve tasfiye memuru raporlarına göre tasfiye bilançosu hazırlandığında Bilançoya gerekse dava dosyası içeriğine göre davacının işletmeye sermaye borcu ödediğine dair bir belge olmadığı, ortaklıktan her hangi bir bedel, kar payı, demirbaş v.b. aldığına dair bir kanıtın da ne dosyada ne de bilançolarda yer aldığını, ortaklık, devam ettiği sürede her hangi bir kar sağlanmadığı, bu sebeple ortaklara dağıtılabilecek her hangi bir kar payı tespit edilemediği ancak ortaklığın yürürlükte kaldığı sürede ortaklığın toplam 7.244,45 TL zarar ettiği bu zarar iki ortak arasında paylaştırıldığında ortak başına zarar tutarının (7.244,45 / 2 )-3.622,23 TL olacağı rapor edilmiştir.

Yemin: Davacının icra ve dava konusu yaptığı ortaklık için peşinat olarak ödediğini iddia ettiği 30.000,00TL'yi davalıya ödediğini kanıtlaması gerekmektedir. Bu ödeme işletmenin kayıtlarında görülmemiştir. Davacı davalıya yemin teklif etmiş Davalı ... Davacı ... tarafından tarafına veya namına Uğur SEVİM'e veya başkasına 30.000,00TL ödeme yapılmadığına dair yemin etmiştir.

Davacı vekili müvekkilinin ortaklık süresince esnaflardan ... Toptancısına 9.000,00TL, Eski Kasap ünvanlı kasap işletmesine 5.000,00TL bono tanzim ederek verdiğini, davacı aleyhine açılmış 3 adet icra dosyası bildirerek bu dosyalardaki ödeme ve alacak miktarlarının adi ortaklığın borcu olduğu, davacının bu borçları ödemek zorunda olduğunu belirterek yeniden tasfiye raporu aldırılması ya da dosya miktarlarının önceki raporda belirtilen 1.655,00 TL ye eklenerek hüküm kurulmasını istemiştir.

... 10.lcra Mahkemesinden 07.11.2022 tarihinde gelen cevap yazısında İcra dosyasında herhangi bir tahsilat olmadığı dosyanın alacaklı vekilinin talebi ile Vazgeçme /Feragat olarak 09.10.2013 tarihinde kapatıldığı bilgisi verilmiştir.

Davacı vekili “... 10. İcra müdürlüğü 2013/11238 sayılı dosyasında 2.250,00 TL bedelli senet alacağında 3.107,16 TL haricen tahsil yapıldığını, Dosyada ödemeyi yapan borçlu müvekkil ... olduğunu, Şayet diğer borçlu ödeme yapmış ise davanın başından itibaren bu ödeme ile ilgili olarak ödeme iddiasında bulunmadığını ve dosyaya ödeme dekontu sunmadığını, Dolayısıyla müvekkili tarafından ödenen 3.107,16 TL'nin müvekkilin alacağına dahil edilmesi gerektiğini

... 22. İcra müdürlüğü 2014/20074 ve ... 11. İcra Müdürlüğü 2018/2955 sayılı dosyalar ile ilgili olarak tasfiye memurunun 15.10.2022 tarihli raporunda detaylı olarak incelenmiş davacı vekilinin beyanında da belirttiği gibi icra dosyalarına Cebrail Kahraman tarafından ödeme yapılmamıştır, huzurdaki dosyaya davacı tarafından yapılan ödemelerle ilgili olarak herhangi bir ödeme belgesi, dekont vb. belge sunulmamıştır.

Adi ortaklıkta ortaklar, ortaklık borçlarından birinci dereceden ve kendi malvarlıkları ile sorumludur. Sorumluluğun oranı ile ilgili olarak TBK md 638/3 ‘te. “Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.” şeklinde ifade edilmiştir.

Ortaklar, ortaklığın üçüncü kişilere karşı olan borcu nedeniyle malvarlıkları ile ve sınırsız olarak sorumludurlar. Yani ortaklığa karşı koymuş oldukları katılma payları ile değil, bütün malvarlıkları ile sınırsız sorumluluk söz konusudur (Bkz. Prof Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 6. Baskı, Yetkin, ..., 2018, s. 842).Yine ortaklar borçtan müteselsilen sorumludur. Burada sözleşmeden değil, doğrudan doğruya kanundan doğan bir sorumluluk söz konusudur.

Bu nedenle alacaklılar, alacağın tamamını ortakların tamamından veya her birinden talep ve tahsil edebilir. Bu noktada özellikle belirtmek gerekir ki; müteselsil sorumluluk sadece hukuki işlemlerden (sözleşmelerden) değil; işletmenin elektrik, su, işçi, borçlarından sorumlulukta da geçerlidir. (Bkz. Eren, s. 843) Mahkeme kararı ve icra takibi sonunda ödemeyi yapan ortak diğer ortağa adi ortaklık sözleşmesindeki hükümler kapsamında rücu edecektir.

Yani ödediği tutarın ortaklıktaki diğer ortağın payına karşılık gelen kısmını ortaktan talep edecektir. Bir adi ortaklık sözleşmesinde oran yoksa % 50- % 50 bölüşüm söz konusu olacaktır.

Somut olayda davacı aleyhine yapılan derdest icra takiplerinin adi ortaklıkla ilgisi kesin olarak ispat edilemediği gibi henüz bir ödeme olmadığından diğer ortağa rücu şartları gerçekleşmediğinden tasfiye bilançosundaki hesaplamaya dahil edilmemiştir.

Netice olarak dosyadaki delillere göre bu davanın konusu olan icra takibindeki alacağın ...bozma ilamına göre tasfiye bilançosuna göre belirlenip karara bağlanacağı, bilirkişi raporu ve tasfiye memurunun son raporundaki değerlendirmeye göre adi ortaklığın (10.554,45 TL ) ekside olduğu,

bankadan gelen 3.310,00 TL de hesaba dahil edildiğinde (10554,45-3310,00 7244,45 TL ortaklık borcu olduğu bu borç ortak sayısına eşit olarak bölündüğünde de (7.244,45 / 2 )-3.622,23 TL borç kaldığı bu hesaba göre davacıya iadesi gereken sermaye, kar payı vs bulunmadığından davacının davalı aleyhine yapmış olduğu icra takibinden dolayı davacının ortaklıktan alacağı bulunmadığından itirazın iptali davasının reddine, davacı takipte kötü niyetli olmadığından davalı lehine kötü niyet tazminatı takdirine yer olmadığına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

D

Taraf vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay' da temyiz yasa yolu olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.06/09/2023

Katip ... Hakim ...

"Bu Evrak 5070 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre UYAP Sistemi Üzerinden Elektronik Olarak İmzalanmıştır."