Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/492 K.2022/623

T.C. ... 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/492 Esas - 2022/623 T.C. ... 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2022/492 Esas

KARAR NO : 2022/623

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

HAKİM : ... KATİP : ....

DAVACI :... DAVALI : ...

DAVA

Alacak (Vekalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 07/07/2022

KARAR TARİHİ : 14/07/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 18/07/2022

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Vekalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacının davalı nezdindeki 80151708 nolu hesabına ilişkin haksız ve hukuka aykırı iştemlerinin tespiti ile bu işlemler nedeniyle davacının 07.08.2020 tarihinde uzun pozisyonları kapatmak zorunda bırakılması sebebi ile FX0300820 nolu uzun pozisyonlarının kapattığı bedel ile fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 200.000TL'ye tekabül eden kısmının davacıya iadesini,

iadenin mümkün olmaması durumunda davacının davalının haksız ve hukuka aykırı işlemleri ve kapatmak zorunda kaldığı pozisyonlardan kaynaklı uğradığı tüm maddi zarar miktarı belirlendiğinde arttırım yapılmak ve harç tamamlanmak üzere (belirsiz alacak davası) 200.000,00TL maddi zararının pozisyonların kapatıldığı tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan avans faizi ile birlikte tahsilini,

davalı tarafın haksız ve hukuka aykırı işlemleri nedeniyle davacının uğradığı 50.000,00 TL manevi zararın ticari işlerde uygulanan avans faizi ile tazminine karar verilmesi ile davacının hesabında bulunan mevcut portföyünün mutabakatsız olarak iade edilmesi yönünde tedbir kararı verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

HUKUKİNİTELENDİRME - GEREKÇE

Dava, davacının davalı şirket nezdinde yer alan yatırım hesabındaki portföyünden yapılan Kaldıraçlı Alım Satım Alım İşlemlerinde hukuka aykırılık sebebi ile dolayı uğradığı maddi ve manevi zararın tahsili ve tazmini istemine ilişkindir.

6100 sayılı HMK nın 114. Maddesi gereği görev bakımından inceleme: ... Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarının internet üzerinden yapılan sorgusunda davacının tacir kaydına rastlanmamıştır. Davalı tacirdir.

Kaldıraçlı Alım Satım Alım İşlemleri nedeni ile uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin eldeki davada, asliye ticaret mahkemelerinin mi yoksa tüketici mahkemelerinin mi görevli olduğunun tespiti gerekmektedir.

Yargıtay HGK : 2017/11-2348 Esas ve 2019/82 Karar sayılı kararında özetle '' Yerel Mahkemece, taraflar arasındaki işlemin tüketici işlemi olmayıp yatırım amaçlı ticari iş niteliğinde olduğu, bu haliyle 6502 sayılı Kanun kapsamına girmediği, Borçlar Kanunu çerçevesinde ve TTK hükümlerine göre genel mahkemelerde inceleme yapılması gerektiği belirtilerek dava dilekçesinin görev yönünden reddine, karar kesinleştiğinde ve talep hâlinde dosyanın görevli İstanbul nöbetçi asliye ticaret mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki kararda direnilmiş, direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, Kaldıraçlı Alım Satım Alım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi hükümlerine aykırılık iddiasıyla sözleşmenin feshi ile uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin eldeki davada, asliye ticaret mahkemelerinin mi yoksa tüketici mahkemelerinin mi görevli olduğu noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık noktasının çözümüne geçmeden önce taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmeye ilişkin olarak genel açıklamalarda bulunulmasında yarar vardır.

Kaldıraçlı alım satım işlemleri ya da kaldıraçlı işlemler, ülkemizde ilk olarak, 6111 sayılı Kanun ile değişik Mülga 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK)’nun 30’uncu maddesine eklenen “döviz, mal, kıymetli maden veya Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlere yönelik hizmetlerin yerine getirilmesi” şeklindeki düzenleme ile sermaye piyasası faaliyeti olarak kabul edilmiştir.

Söz konusu işlemler daha sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı SerPK’nın 3/ (1)-u maddesi ile türev araçlar kapsamına dâhil edilmiştir.

Kaldıraçlı işlemlere yönelik ülkemizde SPK tarafından öncelikle “Seri: V, No:125 Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ yayımlanmış, ardından Kurulca “Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (III- 37.1)” yayımlanarak bu Tebliğ ile önceki Seri: V, No:125 Tebliğ yürürlükten kaldırılmıştır.

Adı geçen yeni Tebliğ m.3/(1)-g’de kaldıraçlı işlem, “yatırım teminatı karşılığında, döviz ve kıymetli madenler ile SPK tarafından belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformdaki alım satım işlemleri” olarak tanımlanmıştır ( Aydın, E./ Ayyıldırım, K.: Kaldıraçlı İşlemler ve Vergilendirilmesi, Ekonomik ve Sosyal Araştırmalar Dergisi, Cilt 11, Sayı 1, 2015, s.27).

Yanlar arasında Kaldıraçlı Alım Satım Alım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu Sözleşme’nin “B. Konu ve Kapsam” başlıklı bölümünde işbu sözleşmenin 06.12.2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve SPK’ca çıkarılmış olan “seri: V, no:125 Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslara Hakkında Tebliğ” ve ilgili sair mevzuat hükümleri çerçevesinde döviz, mal, kıymetli maden ve Kurulca belirlenecek diğer varlıkların ticari amaçlı kaldıraçlı alım satım emirlerinin aracı kurum tarafından piyasa yapıcı sıfatıyla müşteriye sunulan işlem platformu ve/veya işlem masası aracılığıyla gerçekleştirilmesi sırasında uyulması zorunlu genel nitelikteki şartlar ile Tarafları bağlayıcı hak ve yükümlülükleri kapsadığı belirtilmiştir.

Bu genel açıklamadan sonra uyuşmazlığın hangi mahkemede görülmesi gerektiği hususunun yasal düzenlemelere göre değerlendirilmesi gerekir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri (HMK)’nın 1’inci maddesinde mahkemelerin görevinin, ancak kanunla düzenlenebileceği ve göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğu belirtilmiştir.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 3’üncü maddesinde tüketici; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”, sağlayıcı.

“Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi”, satıcı ise “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmış, Kanun’un 73’üncü maddesinin birinci bendinde ise tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklarda da tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiş olup,

taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanun’un görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engelleyemeyeceği de 83’üncü maddesinin ikinci bendinde açıklanmıştır.

6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesi “Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler” başlığı altında finansal hizmetlerin, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade edeceği, finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmeler olduğu belirtilmiştir.

Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir (Aydoğdu, M.; Tüketici Hukuku Dersleri, ... 2015, s. 59,60).

Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici uyuşmazlığı olması gerekir. Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir (Topuz, G.; Tüketici Mahkemeleri, ... 2018, s.37).

Yapılan bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlığa gelindiğinde, her ne kadar 6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesi finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler yatırım hizmetlerini de tüketici hukuku kapsamı içine almış olsa da, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konu ve kapsamının belirleyen “B” bendinde açıkça bu sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğu belirtilmiştir. Dava konusu sözleşme geçerli ve taraflar için bağlayıcıdır. Yukarıda açıklandığı üzere bir işlemin tüketici hukukuna tabi sayılabilmesi için tüketicinin ticari veya mesleki amaçla hareket etmemesi şart olup, eldeki davaya konu sözleşmenin ticari amaçla yapıldığının açıkça belirtilmiş olmasına göre uyuşmazlığın çözümünde tüketici mahkemeleri görevli sayılamaz.

Hâl böyle olunca yerel mahkemenin ticaret mahkemelerinin görevli olduğu yönündeki direnme kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, bir kısım üyeler tarafından eldeki davada taraflar arasında 6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesinde belirtilen finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmenin bulunduğu, yatırımcı ile tüketicinin kesiştiği noktada davacının tüketici hukuku kapsamında korunması gerektiği, bu kapsamda davacının tüketici, davalının sağlayıcı olduğu, bu sebeple 6502 sayılı TKHK’nın 73/1 ve 83/2’nci maddeleri gereğince tüketici mahkemelerinin görevli olduğu,

öte yandan taraflar arasındaki sözleşmede ticari amaçla kaldıraçlı işlemlerin yapılacağı belirtilmiş ise de tacir olmayan bir kimse için ticari amaçlarla bu işlemin yapılmış olduğundan söz edilemeyeceği belirtilerek direnme kararının usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Tüm bu nedenlerle yerel mahkemenin yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir.

SONUÇ

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının ONANMASINA,'' karar vermiştir.

İstanbul BM 44. Hukuk Dairesi de 2021/359 Esas ve 2021/451 Karar sayılı ilamında da taraflardan biri tacir olmasa dahi yatırım işlemlerinin ticari kazanca yönelik olduğundan görevli mahkemenin Asliye Ticaret mahkemesi olduğuna karar verilmiştir.

Somut olayda da taraflar arasında Sermaye Piyasası Araçları Alım Satıma Aracılık sözleşmesi imzaladığı, davacının davalı aracılığı ile Borsa İstanbul A.Ş.'de Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsası (VİOP) nezdinde alım satım faaliyetleri gerçekleştirdiği, kaldıraçlı işlemlerin yatırım işlemi olduğu, davacı tacir olmasa bile davanın Asliye Ticaret mahkemesinde bakılması gerektiğine karar vermiştir.

Dava görevli mahkemede açılmış ise de; HSK tarafından Ticaret Mahkemeleri içinde bazı mahkemeler ihtisas mahkemesi olarak belirlenmiştir.

HSK'nin 25/11/2021 tarih ve 1232 sayılı kararı kararı uyarınca ''1) 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinden, 2) 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. Maddelerinden, 3) 19.10.2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’ndan (142.

Maddesinde düzenlenenler hariç), 4) 23.02.2006 tarihli ve 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’ndan, 5) 21.11.2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu’ndan, 6) 06.12.2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’ndan, 7) 20.06.2013 tarihli ve 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun’dan,

Kaynaklanan ve asliye ticaret mahkemesinin görev alanına giren ticari davalara ve ticari nitelikteki çekişmesiz yargı kapsamında gelecek işlere......’da on dört asliye ticaret mahkemesi bulunması nedeniyle 6, 7 ve 8 numaralı asliye ticaret mahkemelerinin bakmasına) karar verildiği, dolayısıyla yukarıda niteliği belirtilen eldeki davanında SPK dan kaynaklandığı bu kanunun 35. Maddesindeki kurumlardan olduğu anlaşıldığından davaya HSK'nin 25/11/2021 tarih ve 1232 sayılı kararı uyarınca ihtisas mahkemesi olarak belirlenen ...

6., 7. veya 8. Asliye Ticaret Mahkemesine tevzi edilmesi için ... Adliyesi Asliye Ticaret Mahkemeleri Tevzi Bürosuna gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.