Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/420 K.2024/185

Av. ... -.... Av. ... DAVALI : ... - ... VEKİLİ : Av. ... -

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 05/03/2015

KARAR TARİHİ : 12/03/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 22/04/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında .... yolu yapımı için 31/12/2014 tarihine kadar devam eden 1 yıllık taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 7. maddesi gereğince davalının müvekkili şirketten aylık 50.000 bin ton mıcır almak zorundayken buna uymadığını ve müvekkilini zarara uğrattığını, bu nedenle ayrıca dava açılacağını, sözleşme gereği fiilen gerçekleşen üretime mukabil hakedişlere uygun fatura tanzim edilip davalıya gönderildiğini ve mail atıldığını, davalı yanın hakedişleri internet aracılığıyla adreslerine gönderdiğini ve faturalara, muhasebe kayıtlarına işleyip itiraz etmediğini,

sözleşmeye devam edilmeyeceğinin bildirilmesi üzerine mıcır ocağındaki konkasör tesisinin çalışır vaziyette teslim edildiğini ve sözleşmenin süresinin de dolarak tamamlandığını, ancak davalı tarafından ödemelerin yapılmadığını, bu kez ....

Noterliğinin 19/11/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarı ile bakiye 134.929,93 TL'nin ödenmesini ihtar ettiklerini bir kısım faturada bildirilen toplam 134.109,93 TL ödenmesi gereken miktarın davalı tarafından esasen borcun varlığının kabul edildiğini, ancak ilgisiz iddialarla ödemenin yapılmadığını, takibe itiraz edildiğini bu nedenlerle öncelikle davalı yanın malvarlığı üzerine ihtiyati tedbir konulmasını ve davalının haksız itirazının iptaline, takibin davamına alacağın %20 'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminata ve faturaların tanzim tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yanlar arasındaki sözleşmenin 11. maddesi gereğince işler tamamlanınca geçici kabulün yapılacağı kesin hesapların tasfiye edileceği, varsa eksik ve kusurların giderilmesine takiben alacakların ve teminatın ödeneceği açıklanmış olup davacı yanın kesin hesabı yaparak müvekkiline vermediğini, ödemeye ilişkin koşulların ve muacceliyetin gerçekleşmediğini, diğer yönden davacının sözleşmeyi ifa sırasında taş ocağında ciddi zarar oluşacak şekilde davrandığı ve tazmininin müvekkiline kaldığı,

yanlar arasında iki sözleşme imzalanıp 31/12/2014 tarihine kadar geçerli kılındığı sözleşme ile yüklenilen edimler çerçevesinde işlerin eksiksiz tamamlanmasının söz konusu olmayıp nezaret yetkililerince işletmedeki kademeler arası şev yüksekliği ve ekskavatörlerin bom yüksekliklerinin 9-12 metre olması gerekirken kademeler arasında şev yüksekliklerinin 20 metre bırakıldığı ve bazen mesafenin 30 metreye kadar çıktığının tespit edildiğini, ayrıca diğer kusurlu terk ediş nedeniyle gayri ekonomik bırakılan ocağın masraf ister konumu ile mahsup ve takas isteklerinin dikkate alınmasını ve bedelden tenzilinin yapılmasını,

fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını, davanın reddi ile davalı aleyhine tazminata karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, .... sayılı ilamsız icra takip ile davacı tarafından davalı aleyhine 02/02/2015 tarihinde taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesi ve ekinde 31/08/2014 tarihli 6.712,39 TL ve 30/09/2014 tarihli 83.235,06 TL, 30/11/2014 tarihli 39.989,67 TL ve 31/12/2014 tarihli 4.172,81 TL miktarlı faturalar dayanak gösterilmek suretiyle 134.109,93 TL asıl alacak ile 819,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 134.929,75 TL'nin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir.

Mahkememizce 26/12/2017 tarihinde tesis edilen ... sayılı "...Davanın kabulü ile davalının .... sayılı takip dosyasında itirazının 134.109,93 TL asıl alacak ve 819,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 134.929,75 TL için iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihi 02.02.2015 tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine,

kabul edilen alacağın %20'si oranında hesaplanan 26.985,95 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,..." dair karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ...'nin 01/10/2020 tarih ve ... sayılı, istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili tarafından temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine ise ....

Dairesi'nin 21/04/2021 tarih ve .... sayılı ilamı ile, "...Davalı yüklenici, takibe konu faturaları defterine kaydetmiş ancak bununla ilgili ödemeyi yapmamış ve dava konusu olması üzerine de eldeki davada mahsup talebinde bulunarak davacının kendine zarar verdiğini iddia etmiştir.

Mahkemece, davalının zarar konusunda suskun kalması ve ihtar çekilmemesi nedeniyle mahsup talebinin kabul edilmemesine gerekçe göstermiş ise de davalı, davacının faturalı alacağını ödememekle, bu çekinceyi ileri sürdüğü kabul edilmelidir.

Bu durumda mahkemece, davacının, davalının iş yerini kullandığı süre içinde taş ocağına zarar verip vermediği araştırılarak temyiz eden davalının mahsup isteyip isteyemeyeceği belirlenmeli, çalışma süresi içinde zarar verilmiş ise bu zarar miktarı bilirkişilere hesaplattırılarak, mahsup talebi yerine getirilerek, sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür..." gerekçesiyle mahkememiz kararı bozulmuştur.

Bozma ilamı sonrasında dosyanın yeniden ele alınması gerekmiş ve bu kapsamda öncelikle mahallinde keşif yapılmak suretiyle davacının, davalının iş yerini kullandığı süre içinde taş ocağına zarar verip vermediği, çalışma süresi içinde zarar verilmiş ise bu zarar miktarının hesaplanması bakımından .... Mahkemesi'ne talimat yazılmış, bunun üzerine mahallinde yapılan keşif sonrasında maden mühendisi ve mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen 10/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "....

sınırları içerisinde faaliyet gösteren davalı ... ... A.Ş. ile davacı ... Ltd. Şti.

arasındaki davada, olayın keşif mahalli ve dosya

içeriğinden yapılan gözlem ve incelemeleri sonunda; daha önceden dosyaya sunulu bilirkişi heyeti tarafından Davacı ... Ltd. Şti.'nin davalı

... A.Ş.'den 134.109,93 TL asıl alacak ve 1.602,81 TL işlemiş faiz alacağı olduğunun tespit edildiği, davacı firmanın taşeron sözleşmesi süresince belge bilgi ve Google görüntülerinden de anlaşıldığı

üzere ocağa zarar verdiği, bu zararın hesaplanmasının dosyada mevcut bilgi ve verilerle mümkün olmadığı, davalı firmanın taşeron sözleşmesi süresince yapılan üretimlerin kendi bilgisi ve gözetiminde

yapıldığından dolayı uygunsuzluklara müdahale etmesi gerekirken etmediği, davacının ocağı zarara uğratması yüzünden alacak miktarının ocakta oluşan zararın giderilmesi için

davalı tarafından harcanacak miktardan mahsup edilmesi yönünde iddialarının Raporun F-1 bölümünde ki tespitler kapsamında değerlendirilebilineceği..." yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Takiben, dosyanın önceki rapora yönelik beyan ve itirazların değerlendirilmesi ile varsa zararın hesaplanması bakımından üç kişilik maden mühendisi bilirkişi heyetine tevdii gerekmiş, bu heyet tarafından düzenlenen 12/02/2023 tarih kök, 25/08/2023 tarih ek raporda özetle; "...davacının, üretim yaptığı ocağa herhangi bir zarar verildiğine dair bir müdahale ve girişimi olmadığı, davalı tarafın tesislerini sağlam ve çalışır vaziyette aldığı, davalı tarafın, davacı yüklenicinin maden ocağının tesliminde ocağın durumunun gözden geçirilmeyerek varsa mevcut durumdaki zararı bildirilmediğinden dolayı davacı yüklenicinin maden ocağına zarar vermediği..." yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Alınan raporların hüküm tesisine elverişli olmadığı görüldüğünden mahkememizce bu kez, gerek keşif gözlem ve notlarıyla birlikte talimat raporu gerek mahkememiz aracılığıyla alınan bilirkişi raporları ile dosyaya mübrez tüm kayıtlar birlikte değerlendirilerek raporlar arasındaki çelişkileri de giderecek şekilde ve gerektiğinde seçenekli hesaplama yapılmak suretiyle, davacının, davalının iş yerini kullandığı süre içinde taş ocağına zarar verip vermediği araştırılarak,

çalışma süresi içinde zarar verilmiş ise davalının mahsup talebine esas olmak üzere bu zarar miktarının dosyaya mübrez deliller kapsamında hakkaniyete uygun şekilde hesaplanmasının, mümkün olmaması halinde bu hususun da raporda net şekilde açıklanması suretiyle rapor tanzimi için dosyanın iki maden mühendisi bir nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişiden oluşan heyete tevdii gerekmiş, bu kez düzenlenen 06/02/2024 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle;

"...Taraflar arasında yapılan sözleşme öncesinde ve yer teslimi sırasında ocağın mevcut fiziki durumu, basamak yükseklikleri ve şev açısı hakkında bilgileri içeren tespitler yapılmadığı ve tutanak altına alınmadığı, bu nedenle ocağın ilk durumu ve son (teslim edildiği tarihteki) durumu hakkında bir kıyaslama yapmanın mümkün olmadığı, ... davalı .... Bet. Asf. Taş.İnş. Pet. Ür. Mad. Tar. Tic. San. A.Ş. ...

Teknik heyetinin sahada yaptığı inceleme sonrasında hazırladığı 26/11/2014 tarihli Mahallinde Tetkik ve Değerlendirme Raporunda “Ocağın çok eğimli arazide açıldığı, yeni açılan basamakların 8-10 metre ilerledikten sonra yükseklikleri tehlike arzedecek boyutlara ulaşacağının tespit edildiği, bu nedenle basamakların birleştirilmeden ve tehlikeli yüksekliğe ulaşmadan yeni basamaklar oluşturularak çalışması konusunda Ruhsat Sahibinin temsilcisinin uyarıldığı” hususunun belirtildiği, dava dosyasında bu durumla ilgili olarak ...

Nak. İş. Mad. San. Turz.Tar. Ür. Tic. Ltd. Şti.’ne ruhsat sahibi tarafından bir uyarı yapıldığını gösterir yazılı bir belge bulunmadığı, ... .... Bet. Asf. Taş.İnş. Pet. Ür. Mad. Tar. Tic. San. A.Ş. kalker ocağına ... Nak. İş. Mad. San. Turz.Tar. Ür. Tic. Ltd.

Şti. tarafından ocağa verildiği iddia olunan zararlara ilişkin, ileri sürülen zarar iddiasına yönelik madde madde hazırlanmış zarar detaylarına ilişkin bir ihbar, ihtar yada tutanağa dosya kapsamında rastlanılmadığı, yine dosya kapsamında sözleşme bitim tarihi olan 30/12/2014 tarihinde bahse konu iddialar nedeniyle bir delil tespitine de rastlanmadığı, davalı tarafın, ocağın durumu hakkında bilgi sahibi olup nezaretçi tarafından belirtilen hususların davacı tarafa ihbar edildiğini gösterir bir ihtarname yada tutanağa dosya kapsamıyla rastlanmadığı,

ayrıca bu durumda teknik nezaretçinin ocaktaki faaliyeti durdurma yetkisi olduğu halde bu yerine getirilmediği, yine ruhsat sahibi davalı şirket de ocaktaki olumsuzlukların giderilmesi için davacıyı uyarmadığı, davacının ocaktaki üretiminin hatalı olduğunu doğrulayan ve bu konuda davalının ikazda bulunduğunu gösteren bir bilgi ve belge dava dosyasında bulunmadığı, ... davacının ocağı 30/12/2014 tarihinde terk ettiği, ancak ....'nin yerindeki denetiminin bu tarihten 7 ay sonra gerçekleştiğini, bu yedi ay boyunca ocağın davalı ve ruhsat sahibi ....

Bet. Asf. Taş. İnş. Pet. Ür. Mad. Tar. Tic. San. A.Ş. tarafından işletildiği, ... dava dosyasındaki belge ve fotoğraflardan eğer varsa davacının ocağa verdiği zararın hesaplanabilmesinin mümkün olmadığı..." yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Bozma ilamı öncesinde yürütülen tahkikat kapsamında alınan 24/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda davalının ticari defter ve kayıtlarına göre davalının takip tarihi itibariyle bakiye 134.109,93 TL tutarında davacıya borçlu olduğu, faturaların tamamının davalı şirketin defterlerine kayıtlı olması nedeniyle ve yasal itiraz süresi olan 8 günlük sürenin tamamlanmış olması karşısında faturaların ve muhteviyatının davalı şirket tarafından benimsendiğinin anlaşıldığı,

nitekim davacı yanın ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede de dosyaya mübrez 24/02/2016 ve 28/12/2016 tarihli bilirkişi raporlarından da bu durumun açıklıkla tespit edildiği, bu nedenle yapılan fatura muhteviyatı işin davalı şirkete teslim edildiğinin belirlendiği ve davacının davalıdan 134.109,93 TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır.

Bozma ilamına konu, davalının, davacı tarafından çalışma süresi içinde taş ocağına zarar verdiği iddiası çerçevesinde ileri sürülen mahsup talebine gelince; Kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça; taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü (TMK md. 6), diğer bir ifadeyle, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükü altında (HMK md. 190) olup, bu temel kuralların da sonucu olarak herkes iddiasını ispat etmekle yükümlü olup bu bağlamda davalı, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır (TBK md. 50).

Somut olayda; zararın varlığı ve niteliğinin belirlenmesi teknik incelemeyi ve bu nedenle bilirkişi raporunun alınmasını gerektirdiğinden davalının hasarın varlığını, niteliğini ve bu hasara dayalı zararın varlığını kanıtlama yükümlülüğü nedeniyle ilgili mahalde bilirkişi incelemesi yapılabilmesini mümkün kılacak şekilde davranmalıdır.

Somut olarak, davalının ilgili mahali dava sonuçlanana kadar hasarlı haliyle muhafaza etmesini beklemek mümkün değil ise de varlığı iddia olunan hasarlar davacı tarafından giderilmiyor ve davalı tarafından giderilecek ise, davalının hasarların varlığına ilişkin delil tespiti yaptırması mümkündür.

Ne var ki, davalı tarafından davadan önce yaptırılmış bir delil tespiti olmadığı gibi bu hususta taraflarca tutulan bir tutanağının, zarardan haberdar olabilecek durumda iken davalı tarafından davacıya gönderilen bir ihtarın da olmadığı,

ayrıca davacının ilgili ocağı 30/12/2014 tarihinde terk ettiği, davalının ise bu tarihten sonra ocağı işletmeye devam ettiği ve ocağın davacı tarafından bırakılan hali ile incelenmesine olanak bulunmayıp dava dosyasındaki belge ve fotoğraflardan varsa dahi davacının ocağa verdiği zararın hesaplanabilmesinin mümkün olmadığı hususları, tüm dosya kapsamı, mahallinde yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporları ile sabittir.

Mevcut hukuki durum karşısında davalı, HMK'nın 318. maddesine uygun olarak süresinde sunulan delliler kapsamında, mahsup talebine konu zararının varlığını ve miktarını kanıtlayamamış olmakla mahkememizce davalının mahsup talebinin kabulüne olanak bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Son tahlilde, tüm dosya kapsamı, kayıt ve belgeler ile alınan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; davacının .... sayılı takip dosyasına konu faturalar nedeniyle davalıdan 134.109,93-TL alacaklı olduğu, 24/02/2016 tarihli bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere davalıya 01/12/2014 tarihinde tebliğ edilen 19/11/2014 tarihli ihtarname ile davacı tarafından usulüne uygun temerrüde düşürülen davalının 1.602,81-TL olmak üzere icra takibinden önce işlemiş faizden de sorumlu olup davalının mahsup talebinin yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılmakla ve davacının icra takibindeki talebi ile de bağlı kalınarak,

davalının .... sayılı takip dosyasında itirazının 134.109,93 TL asıl alacak ve 819,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 134.929,75 TL için iptaline, takibin bu miktar üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle devamına karar vermek gerekmiştir.

Davacının icra inkar tazminatı talebine gelince, dava ve icra takibine konu faturalara dayalı alacağın her iki taraf ticari kayıtlarında gösterilmiş olup davalı tarafından borcun ve faturaların benimsenerek ticari defterlerine kaydedilmiş olması karşısında davacının alacağı likit kabul edilmiş olup bu nedenle de hükmolunan alacağın %20'si oranında hesaplanan 26.985,95 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

(Her ne kadar kısa kararda istinaf kanun yolunun açık olduğu şeklinde hüküm tesis edilmiş ise de; HMK'nın 373/4. madde hükmü gereğince Yargıtay'ın bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesince bozmaya uygun olarak karar verildiği takdirde, bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabileceğinden HMK'nın 304. madde hükmü gereğince kanun yoluna dair hükmün mahkememizce resen düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir.)

Katip ... Hakim ... · e-imzalı e-imzalı