Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/632 K.2022/587

T.C. ... 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/632 Esas - 2022/587 T.C.

... "TÜRK MİLLETİ ADINA "

14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2021/632 Esas

KARAR NO : 2022/587

HAKİM : ... KATİP ....

DAVACI .... DAVALI : ....

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 05/11/2021

KARAR TARİHİ : 28/09/2022

KARAR YAZMA TARİHİ : 03/10/2022

Mahkememize açılan davanın yapılan açık yargılaması sonucunda, dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE. Kamu İhale Genel Tebliği 78.30. Maddesinde.

"Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur: ) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve Noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman,) (…) ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri,

özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir." denildiğini.

Davacı Teşekküllerini bağlı Atatürk HES İşletme Müdürlüğü ihtiyacı 94 kişi, Şanlıurfa HES ihtiyacı 18 kişi olmak üzere toplam 112 kişi ve 2 yıl süreli özel güvenlik hizmeti işi 2015/76676 ihale kayıt numaralı ihale, ayrıca Atatürk HES İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan 104 kişi (silahlı) ile 3 ay üreli özel güvenlik hizmet alım işi 2018/87494 ihale kayıt numaralı ihale davalının uhdesinde kalmış olduğunu, davacı Teşekkülleri ile davalı taraf arasında ihale konusu işe ait sözleşme imzalanmış olduğunu 2015/76676 ihale kayıt numaralı hizmet alımına ait sözleşmenin "Sözleşme Bedeline Dâhil Olan Giderler" başlıklı 7. maddesinde,

"Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç gibi giderler ile İdari Şartnamenin 25. Maddesinde belirtilen giderler sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dâhil olmayıp, idare tarafından yükleniciye ödenecektir." hükmüne yer verilmiştir. Şartnamede de benzer düzenlemeler yer aldığını.

Aynı şekilde 2018/87494 ihale kayıt numaralı hizmet alımına ait sözleşmenin "Sözleşme Bedeline Dâhil Olan Giderler" başlıklı 7. maddesinde, "Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi, resim ve harç gibi giderleri ve Teknik şartnamenin Yükümlülükler başlıklı III. Maddesinin A bendinin 57. alt maddesinde günde 75 km yol katedecek yakıtsız ve şoförsüz bir adet 2014 model ve üstü, klimalı, dizel minibüs araca ait fenni muayene, egzoz emisyon ölçümü, motorlu taşıtlar vergisi, kasko ve zorunlu mal sorumluluk sigorta giderleri,

sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dâhil olmayıp, idare tarafından yükleniciye ödenecektir." hükmüne yer verildiğini.

Bu maddeler gereği karar pulu tutarı olan 45.215,50-TL (2015/76676 ihale kayıt numaralı hizmet alımı işi) ve 8.442,03-TL (2018/87494 ihale kayıt numaralı hizmet alımı işi) İşletme Müdürlüklerine hesabına yatırılmış ve bu tutarlar İşletme Müdürlükleri tarafından 25.03.2016 (2015/76676 İKN) ve 26.03.2018 (2018/87494 İKN) tarihlerinde Şanlıurfa Defterdarlığı Bozova Mal Müdürlüğüne ödenmiş olduğunu. Ancak yüklenici firma daha sonra ...

5. Vergi Dairesinde açmış olduğu ve 2019/393 ile 2019/392 K. sayılı kararlar ile kazandığı davalar neticesinde karar pulunu Hitit Vergi Dairesinden gecikme faizi ile beraber tahsil etmiş olduğunu. Bunun üzerine Bozova Mal Müdürlüğü tarafından Teşekküllerini tahakkuk ettirilen karar pulu tutarları ile gecikme faizleri beraber toplam 92.534,80-TL 09.03.2020 tarihinde Bozova Mal Müdürlüğünün hesabına yatırılmış olduğunu.

Ödemeyi takiben firmaya 10.03.2020 tarihli yazıyla ödenen tutarın banka hesaplarımıza yatırılması için firmaya yazı yazılmışsa da PTT tarafından zarfın üzerine "tanınmayan müstakil büro" yazılarak İşletme Müdürlüklerine iade edilmiş olduğunu.

Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde Kamu İhale Kurumunca hazırlanan ve Teşekküllerini ihalelerinde kullanılan tip sözleşme ve ekleri gereği sözleşme bedeline dahil olan ve yüklenicinin aralarındaki sözleşme gereği sorumlu olduğu tutar Teşekküllerince ödenmek zorunda kalındığından söz konusu tutarların ödeme tarihleri itibariyle işleyecek yasal faizleriyle birlikte tahsili amacıyla ...

27. İcra Müdürlüğü 2020/10174 Esas sayılı dosyasıyla toplam 99.861,52 TL ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Yüklenici ilamsız takibe itiraz etmiş olduğunu, arabuluculuğa başvurduklarını sonuç alamadıklarını, ...

27. İcra Dairesi 2020/10174 E. sayılı icra takibine yaptığı itirazın iptalini, tüm alacak yönünden takibin devamını ve %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına davalının mahkum edilmesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesi tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmıştır.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE. Davalı tarafa usulüne uygun şeklide duruşma gün ve saatini bildirir tebligatın 15/11/2021 tarihinde yapıldığı davalı tarafın 2 haftalık cevap süresinden sonra 29/12/2021 tarihinde beyan dilekçesi sunmuş olup sunduğu beyan dilekçesinde özetle. Müvekkil şirket ile Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü arasında güvenlik hizmet alımı sözleşmesi imzalanmış olduğunu.

Sözleşme imzalanmadan önce kurumun almış olduğu ihale kararına istinaden ödenmesi gereken ihale karar pulu damga vergisini kamu gücü kullanılarak davacı idare tarafından müvekkil şirkete ödetilmiş olduğunu. Müvekkil şirket, ihale karar pulu damga vergisinin 488 sayılı damga vergisi kanunu uyarınca sorumlusu ve mükellefi ihale makamı olmasından dolayı , yatırmış olduğu ihale karar pulu damga vergisi tutarlarının iadesi için ... 5.Vergi mahkemesinin 11.10.2019 tarih 2019/393E.

2019/953K. Sayılı ilamıyla açmış olduğu davada haklı görülerek ihale karar pulu damga vergisinin iadesini almış olduğunu. Söz konusu karar ... Bölge İdare Mahkemesi 4.Vergi Dava Dairesinin 09.06.2020 tarih 2020/76E.2020/404K.sayılı ilamıyla onanmış ve kesinleşmiş olduğunu. İhale makamı Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü sözleşme ve şartname hükümlerine istinaden damga vergisinin sorumlusunun müvekkil şirket olduğundan bahisle huzurdaki davayı ikame etmiş olduğunu.

Davacı tarafın dayanmış olduğu sözleşme ve eki şartname hükümlerinde ihale’ye ilişkin giderler sayılmamış olduğunu. -Davacı kurum Sözleşmenin Teklif Fiyata Dahil giderler başlıklı 7.1maddesini dayanak göstererek”Sözleşmenin uygulanması sırasında,ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım,sigorta,vergi,resim ve harç giderleri yükleniciye aittir”hükmüne atıf yapmıştır.Görüleceği üzere bu hüküm Sözleşmenin uygulanması esnasında yapılacak giderlerden bahsetmekte olup,Sözleşme öncesi alınan ihale kararına ilişkin herhangi bir hükmü ihtiva etmemektedir.

Davacı ihale makamı tarafından İdari Şartnamenin Teklif Fiyata Dahil giderler Başlıklı 25.maddesi dayanak göstermiş olup söz konusu madde metninde”Sözleşmenin uygulanması sırasında,ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım,sigorta,vergi,resim ve harç giderleri yükleniciye aittir”hükmüne atıf yapmaktadır.Görüleceği üzere bu madde metnindede sözleşmenin uygulanması sırasındaki giderler sayılmış olup,ihaleye ilişkin giderlerden bahsedilmemiş olduğunu.

Yine Davacı kurum İdari Şartnamenin 11.maddesini gerekçe göstererek”Tekliflerin hazırlanması ve sunulması ile ilgili bütün masraflar isteklilere aittir”hükmüne iddialarını dayandırmış olduğunu. Sözkonusu hükümdede ihale kararına ilişkin bir giderden bahsedilmemiş olduğunu. Ayrıca davacı kurum İdari Şartnamenin 44.6 maddesinde”Sözleşmenin imzalanmasına ilişkin her türlü vergi,resim ve harçlar ile diğer sözleşme giderleri yükleniciye aittir”hükmüne dayanmış olduğunu.

Sözleşme ve şartname hükümlerinin genel işlem koşullarını taşıdığını müvekkili şirketin menfaatine aykırı düzenlemeler içerdiğinden yazılmamış sayılmasına karar vermesi gerektiğini idari şartnamenin 25.1, 25.2 maddesi içeriklerini müvekkil şirketin menfaatlerine aykırı olduğunu.

4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin verdiği yetkiyle 4734 ve 4735 sayılı kanunlara ilişkin ikincil mevzuatı hazırlamak, bu çerçevede idarelerce ihale dokümanının oluşturulmasında model olarak kullanılacak tip şartname, tip sözleşme ve standart ihale dokümanlarını yayınlamakla görevli bulunan Kamu İhale Kurumunca da gözetilmek ve anılan mevzuatın oluşturulmasında eşitlik ilkesine uygun düzenlemeler yapılmak durumunda olduğunu.

Belirtilen nedenlerden dolayı açılan davanın tümden reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkememizce tarafların delilleri toplanmış, tüm deliller toplandıktan sonra dosya İnşaat Mühendisi, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi ve Nitelikli Hesaplama Uzmanı bilirkişisine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 08/09/2022 tarihli raporda.

Taraflar arasında akdedilen |Hizmet Alımına Ait Sözleşme'lerinin 7. Maddelerinde ise yukarıda aktarıldığı üzere ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil almak üzere taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin ulaşım, sigorta, vergi resim, harç, gibi giderlerin bedellerinin sözleşme bedeline dahil olduğu düzenlenmiştir.

Bu hükümler davacı yanca, Sözleşme Ekleri arasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Birim Fiyat Tarifleri (varsâ), Özel Teknik Şartname (varsa), Teknik Şartname ve Açıklamalar (varsa) sayıldığından Kamu İhale Genel Tebliği 78.30 gereğince ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri teklif bileşeni olarak kabul edildiğinden iş bu rücu isteminin dayanağı sayılmıştır.

Sözleşme hükümleri davalı yanca, Damga Vergisi Kanunu'nun, 6/6/2008 tarihli ve 26898 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'da ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 10/a maddesiyle değişik 8 inci maddesi, “Bu Kanunda yazılı resmi daireden maksat, genel ve özel bütçeli idarelerle il özel idareleri, belediyeler ve köylerdir.

Bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmeler resmi daire sayılmaz.” Hükmü gereği davacı kurumdn A.Ş. statüsünde ve Kamu İktisadi Teşekkülü olduğu anlaşılmakla, davacı Damgal Vergisi Kanunu kapsamında resmi daire olarak kabul edilmeyeceği, bu kapsamda dâyacının imzalamış olduğu sözleşmelerde Kanunun 3.Maddesinde yer alan “Resmi dâirelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder.” hükmü davacı için cari olmayacağı kabul edilerek, "ihale karar pulu"nu (ihale karar damga vergisini) kapsamadığı şeklinde yorumlanmaktadır.

Bununla birlikte, davalının ihale aşamasında bu bedelin bilgisine sahip olarak teklif hazırladığı ve sözleşme imza aşamasında da noterde bu bedelleri ödediği açık olup, takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğunu. Nihai değerlendirmesi ve takdiri Mahkemeye ait olmak üzere, ...

27. İcra Müdürlüğü'nün 2020/10174 Esas sayılı icra takibinde vaki itirazın iptali davasında; sözleşme hükmü ve mevzuata göre davacının rücuan talepte bulunup bulunmayacağının takdirinin Mahkeme'ye ait olacağını. Sözleşme'de yer alan ilgili düzenleme ve mevzuat gereğince Mahkeme'ye ait olmakla, talep edilebileceğinin düşünülmesi halinde.

Alacak Kalemi Tutar (TL), Asıl Alacak 92.534,80 TL, İşlemiş Faizi 7.326,72 TL (davacı talebi) olarak hesaplanabileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacı kurumun ihale kanunu mevzuatı kapsamında başlattığı alacağa ilişkin vaki itirazın iptali davasına ilişkindir Uyuşmazlık: Davacı tarafın ihale ve sözleşme kapsamında 2015/76676 ile 2018/87494 ihale kayıt numaralı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında sözleşme bedeline dair olan sözleşme gereği davalı tarafın sorumlu olduğu tutarın davacı taraf ödemek zorunda kaldığını iddia ederek ödediği tutarın ihale ve sözleşme ekleri kapsamında talep edip edemeyeceği, talep edecekse talep edeceği miktarın ne olduğu, davalı tarafında ihale ve sözleşme kapsamında sorumlu olduğu miktar varsa icra dosyası kapsamında ne oranda olduğunu tespitine ilişkindir.

Tüm dosya kapsamı, iddia, savunma ile arabuluculuk tutanağı ile birlikte ... 27. İcra Dairesinin 2020/10174 Esas sayılı icra dosyası toplanan tüm belge ve deliller ile dosya kapsamında alınan bilirkişi kurulunun raporu birlikte değerlendirildiğinde, bilirkişi kurulu tarafından dosyaya sunulan rapor denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli görülerek,

bilirkişi kurulu raporunda belirtildiği üzere: Damga Vergisi Kanunu'nun, 6/6/2008 tarihli ve 26898 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'da ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 10/a maddesiyle değişik 8 inci maddesi, “Bu Kanunda yazılı resmi daireden maksat, genel ve özel bütçeli idarelerle il özel idareleri, belediyeler ve köylerdir.

Bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmeler resmi daire sayılmaz.” Hükmü gereği davacı kurumdn A.Ş. statüsünde ve Kamu İktisadi Teşekkülü olduğu anlaşılmakla, davacı Damga Vergisi Kanunu kapsamında resmi daire olarak kabul edilmeyeceği, bu kapsamda davacının imzalamış olduğu sözleşmelerde Kanunun 3.Maddesinde yer alan “Resmi dâirelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder.” hükmü davacı için cari olmayacağı kabul edilerek, "ihale karar pulu'nu (ihale karar damga vergisini) kapsamadığı şeklinde yorumlanması gerektiği.

Bununla birlikte, davalının ihale aşamasında bu bedelin bilgisine sahip olarak teklif hazırladığı ve sözleşme imza aşamasında da noterde bu bedelleri ödediği açık olup, Sözleşme hükmü ve mevzuata göre davacının rücuan talepte bulunup bulunmayacağının takdirinin Mahkeme'ye ait olmak üzere, talep edilebileceğinin düşünülmesi halinde.

Alacak Kalemi Tutar (TL), Asıl Alacak 92.534,80.TL işlemiş faizi 7.326,72.TL olarak hesaplanabileceği tespit edilmiş olup, bu kapsamda Damga Vergisi Kanunu'nun, 6/6/2008 tarihli ve 26898 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'da ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 10/a maddesiyle değişik 8 inci maddesine göre, davacı Damga Vergisi Kanunu kapsamında Resmi Daire olarak kabul edilmeyeceği,

bu kapsamda davacının imzalamış olduğu sözleşmelerde Kanunun 3.Maddesinde yer alan “Resmi Dâirelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder.” hükmüne göre davanın kabulü ile, davalının, icra dosyasına yöneltilmiş olan itirazının İİK.nun 67/1.maddesi uyarınca iptali ile,

92.534.80.TL asıl alacak, 7.326,72.TL faiz olmak üzere toplam 99.861,52.TL alacağın icra takibinde belirtilen şekilde avans faizi ile birlikte tahsili ile takibin devamına, karar verilmiş olup ayrıca alacak likit olduğundan takip tarihindeki asıl alacak üzerinden davalı taraf icra inkar tazminatına mahkum edilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM ; Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,

1-)Davanın KABULÜ İLE, Davalının, ... 27. İcra Dairesinin 2020/10174 Esas sayılı ilamsız icra dosyasına yöneltilmiş olan itirazının İİK.nun 67/1.maddesi uyarınca İPTALİ İLE, 92.534.80.TL asıl alacak, 7.326,72.TL faiz olmak üzere TOPLAM 99.861,52.TL alacağın icra takibinde belirtilen şekilde avans faizi ile birlikte tahsili ile TAKİBİN DEVAMINA,

2-)Asıl alacak likit olduğundan İİK'nun 67.maddesi gereğince asıl alacağın %20'si olan 18.506,96-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

3) 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 6.821,54.TL karar ve ilam harcının, dava açılışında davacıdan alınan 1.206,08.TL peşin harcın düşülmesi ile eksik alındığı anlaşılan 5.615,46.TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,

4) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-13.maddesi uyarınca alınması gereken 1.320,00.TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,

5) Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 59,30 TL başvurma harcı,1.206,08 TL peşin harç, 130,00 TL tebligat ücreti, 3.000,00.TL bilirkişi ücreti, olmak üzere toplam 4.395,38.TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6) Davacının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 15.977,84.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7) Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nin 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi dikkate alınarak yatıranlara iadesine,

Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren, HMK.nun 345.maddesine göre 2 (iki) hafta içerisinde ... Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf başvuru yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu usulen anlatıldı. 28/09/2021

Katip ... ¸e-imzalıdır.

Hakim .... ¸e-imzalıdır.

¸* Bu karar 5070 sayılı kanun gereğince elektronik imza ile imzalanmıştır*¸