Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/292 K.2022/307

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka Hakkına Tecavüzün Tespiti, Durdurulması, Maddi ve Manevi Tazminat İstemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, ....kaydolduğu 26.11.2010 tarihinden bu yana havalandırma sistemleri ve ekipmanları sektöründe ... markası ile faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin 2011/31939 sayılı “... sistemleri” markasının da hak sahibi olduğunu, davalı yan tarafından satış ve pazarlama faaliyetlerinde kullandığı .... alan adlı internet sitesi içeriğinde müvekkiline ait markadan doğan haklarının ihlal edilmekte olduğunu, bu eylemlerin aynı zamanda haksız rekabete sebebiyet verdiğini, davalı yanın müvekkili markasının esas unsuru olan ... markasını faaliyetlerinde kullanması nedeniyle müvekkili firmanın,

markasının itibarının azalması riski ile karşı karşıya kaldığını iddia ederek önce 1.000,00.-TL maddi tazminat, 5.000,00-TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmişse de 14.09.2022 tarihli ıslah dilekçesinde maddi tazminat isteminin arttırılarak 121.312,28.-TL maddi tazminata hükmedilmesini, hükmedilecek tazminatlara dava tarihiden itibaren avans faizi işletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dilekçesi davalılara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, ancak davalılar yasal süresi içerisinde davanın esasına cevap vermediği gibi dava dosyasına bilahare herhangi bir savunma da sunmamıştır.

Davanın açılmasını müteakip yargılamaya katılan tarafların dilekçeleri tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, bilirkişi raporu alınmış, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Davacı ve davalılar arasındaki uyuşmazlık, davalılar tarafından davacının marka hakkına tecavüz edilip edilmediği, eylemlerin haksız rekabet teşkil edip etmediği, tecavüz edildi ise tecavüzün ne şekilde yapıldığı, davacının tazminat alacağının doğup doğmadığı, doğdu ise miktarı ne olabileceği, noktalarında toplanmaktadır.

DEĞERLENDİRMELER

Markayı kullanma hakkı münhasıran sahibine aittir. Tescil edilmiş bir marka sahibi, marka üzerindeki bu münhasır hakkına dayanarak;

Kendisinin izni alınmadan, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılmasını,

Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasını,

Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılmasını engelleyebileceği uygulama kabul edileceği,

Mevzuatımızdaki düzenlemeye göre marka sahibinin izni olmaksızın, markayı kullanmak, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle taklit etmek, ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak eylemleri marka hakkına tecavüz sayılabileceği,

Bu bağlamda öncelikle dosya içerisindeki deliller incelenerek, davalı yanca gerçekleştirildiği iddia edilen kullanımların, davacı adına tescilli markalar kapsamında kalıp kalmadığının incelenmesi gerektiği,

.... sayılı dosyası üzerinden yapılan incelemelerde https://www.tekfanhavalandirma.net/tr web sitesi üzerinden gerçekleştirildiği iddia olunan ihlal eylemleri ile incelemeler yapıldığı, anılan web sitesinin 12.05.2021 tarihinde oluşturulduğu yine değişik iş dosyasında mevcut bilirkişi raporu ile tespit edildiği, yine anılan bilirkişi raporunda websitesindeki kullanımların aşağıdaki gibi olduğu yönünde tespitler yapıldığı,

Davalı yanın site içersindeki reklam ve tanıtımlarında “... olarak havalandırma, ısıtma ve soğutma konusunda profesyonel ekibimizle sektörde faaliyet göstermekteyiz.

Hava kanallı bağlantı elemanları, hava perdeleri, havalandırma menfezleri, filtreler, sığınak havalandırma, ısı geri kazanım cihazları, endüstriyel fanlar,.... hava kanalları, ısıtma sistemleri, klima levhaları, hava kanalları, fan ve aksesuar alanında hizmet vermekteyiz” şeklinde açıklamalarda bulunulduğu görülmüş olup davalı yanın faaliyetlerinin, davacı yanın tescilli markası kapsamında 11. Sınıfta yer alan “Isıtma ve buhar üretme tesisatı için cihazlar(Katı, sıvı, gaz yakıtlı ve elektrikli sobalar, kuzineler dahil).

İklimlendirme ve havalandırma cihazları.” emtiaları başta olmak davacı tescilli markası çerçevesindeki emtialara yönelik olduğu,

Bu çerçevede tespiti gereken diğer husus, davalı taraf kullanımlarının, davacı yanca dayanılan tescilli markalardan doğan hakları ihlal edip etmediği, başka bir ifadeyle davalı taraf kullanımlarında yer alan markasal unsurlar ile davacı adına tescilli marka arasında bir benzerlik bulunup bulunmadığı olduğu,

Davacı yanın tescilli markası "....." şeklinde şekil ve logo unsurundan oluşan bir marka olup markanın üst kısmında ... harflerinin merkezde konumlandırıldığı ve fan görseli ile birlikte stilize edildiği bir logo, bu logonun alt kısmında “...” ibaresi, en altta ise jenerik mahiyetteki “havalandırma sistemleri” ibarelerinden oluştuğu, markanın esas sözcük unsuru olan “...” ibaresinin, bütün olarak bir anlamı olmayıp uyuşmazlık konusu emtialar açısından da ayırt ediciliği bulunan bir kavram olduğu,

Davalı yanın https://www.tekfanhavalandirma.net/tr sitesi üzerinden gerçekleştirdiği ihlale konu olan kullanımlarının ise "...+.... şeklinde yine sözcük ve şekil unsurundan oluşan bir marka olduğu, markanın kullanıldığı sektör gözetildiğinde, ön kısımdaki logonun yine “fan” görselini illustre eder nitelikte dönen ve kolları olan bir “o” harfi gibi tasarlandığı, bu markada da yine davacı yanın önceki tarihli markası ile birebir aynı esas unsur olarak “...” ibaresi ve “havalandırma” jenerik unsurunun kullanıldığı,

Taraf markaları bu çerçevede karşılaştırıldıklarında her ne kadar sadece görsel unsurları itibariyle markalar benzerlik taşımamakta iseler de bu şekilde sözcük ve şekil unsurlarından oluşan markalarda, tüketici algısında sözcük unsurunun daha ön planda olduğu,

bu hususun temelinde, tüketicinin, mal veya hizmet ile işaret arasındaki ilişkiyi tanımlarken, figüratif unsurları açıklamak yerine doğrudan sözcük unsuru ile markayı ifade etme eğiliminin yer aldığı , zira bir tüketicinin deneyimlediği markaya yönelik tecrübelerini 3. kişilere aktarırken markayı ilk olarak sözcük unsuru ile belirteceği, görsel unsurlar ile ifade etmeyeceği kabul edilmiş bir ilke olduğu,

kaldı ki görsel unsurlardaki farklılık halinin, markaların dönem içerisinde logo ve genel mizanpajlarını yenileme ihtiyacından da doğabileceği düşünüldüğünde bu noktada önemli olan husus, her iki markanın da hakim ve tek ayırt edici unsurunun “...” sözcüğü olması olduğu,

bu ibarenin ortaklığının işaretlerin aynı iktisadi kaynağın yine aynı markasının görsel olarak farklılık taşıyan versiyonları gibi algılanması sonucunu doğurabileceği, bu noktada taraf markalarının hitap ettikleri tüketici grubunu nihai ortalama tüketiciler veyahut endüstriyel kullanıcılar olmalarının, ortaya çıkan bu benzerlik haline bağlı olarak işaretler arasında farklı algılar edinmeyeceği, tüketici grubunun niteliği ne olursa olsun davalı kullanımlarına konu işaret ile davacı tescilli markasının doğrudan karıştırılabileceği,

kaldı ki davacı yana ait olan ve 10.04.2010 tarihinde alındığı görülen www.tekfanhavalandirma.com alan adlı bir web sitesi varken, davalı yanın .... web sitesi üzerinden gerçekleştirdiği ticari faaliyetlerde de alan adının bu şekilde kullanımı dahi başlı başına davacı yanın tescilli markası ile karıştırılabilecek düzeyde sonuçlar meydana getirebileceği, zira tüketicinin davacı web sitesine ulaşmak isterken, yalnızca uzantı kısmındaki .net, .com, .org, .com.tr gibi farklılıkların tüketici tarafından ilk anda fark edilemeyebileceği,

Nitekim karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus ilgili tüketicinin algısı olup tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesi hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, tüketicinin daha önce satın aldığı bir mal veya hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer mal/hizmetten yararlanmak isterken önceki markanın kendisinde yarattığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşünerek hareket edeceği, dolayısıyla önceki markanın zihninde bıraktığı algıyı uyarabilecek düzeyde benzer sonraki bir marka ile karşı karşıya kalan tüketicinin, sonraki markayı da bu güven duygusuna dayanarak tercih etme eğilimi ile hareket edebileceği,

Bu durumda tüketicinin önceki markanın zihninde kalan izleriyle, sonraki markadaki detay unsurlarda kalan farklılıkları, birebir karşılaştırma olanağı da mevcut olmayacağından, sonraki markayı tercih ederken önceki algısında kalan deneyimleri doğrultusunda tercihlerini yönlendireceğinden, bu durumun neticesi itibariyle işaretlerin birbirleri ile karıştırılmaları sonucunu meydana getirebileceği,

Hal böyleyken davalı taraf kullanımlarının, davacı tescilli markalarından doğan hakların ihlali sonucunu doğuracak nitelikte olduğu, zira davalı yanın mezkur kullanımları ile davacı tescilli markalarının bütünsel algılarında işitsel ve kavramsal açıdan hiçbir farklılık mevcut olmayıp görsel anlamda oluşan farklılığın ise logoların modernleştirilmesi, güncellenmesi şeklinde algılanabilecek düzeyde olduğu, bu haliyle davalı kullanımlarının, davacı tescilli markasından doğan hakları ihlal edeceği,

Bununla birlikte davalılardan .....iş sayılı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunda yer sağlayıcı hizmeti (hosting ) verdiği tespitinde bulunulduğu,

DAVALILAR EYLEMLERİNİN HAKSIZ REKABET TEŞKİL EDİP ETMEDİĞİ HUSUSU

TTK’ nın 54 ve devamında düzenlenen haksız rekabete ilişkin maddeler, haksız rekabet oluşturan eylemleri genel olarak belirleyen hüküm, dürüstlük ve iyiniyet kurallarına aykırılık oluşturan hallere örnekler ve haksız rekabette bulunmaya bağlanan hukukî ve cezaî yaptırımlardan oluştuğu,

Nitekim TTK' nın 54. maddesi haksız rekabeti: "Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar” olarak tanımladığı,

Doktrindeki görüşe göre de haksız rekabet, olağan yarışın normal rekabetin kötü ve onaylanmayan biçimde, hukuka aykırı olarak yapılması şeklinde tanımlanması mümkün bir kavramdır. (Güneş, Fikri Mülkiyet Hakları ve Haksız Rekabet Davaları, sf 30)

Haksız rekabet hukukuna ilişkin hükümlerin konuluş amacında piyasada rekabetin, doğruluk ve dürüstlük kuralları çerçevesinde, haklı yöntemlerle gerçekleştirilmesi yer aldığı, bu kurallarla önlenmek istenen, rekabetin sınırlanması değil, tam tersi rekabet hakkının kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi olduğu, bu davranış kuralları, haksız rekabet hükümlerinin uygulama alanına sınır çizen kurallar olup, bunların belirlenmesinde hangi kriterlere dayanılacağı sorusu, haksız rekabet hukukunun özünü oluşturduğu, dolayısıyla tekelci hakları korumaya yönelik kuralların aksine haksız rekabet hukukunun özünü oluşturan soru, rekabet hakkının nasıl kullanıldığı olduğu,

Bununla birlikte sınai mülkiyet mevzuatı kapsamında düzenlenen marka hakkına tecavüz teşkil eden eylem biçimleri, aynı zamanda haksız rekabet eylemlerinin de özel bir biçimi olduğu, dolayısıyla marka hakkına tecavüz iddiaları açısından yukarıda yer verilen değerlendirmelerin tamamı, haksız rekabet düzenlemeleri açısından da geçerli olacak olup “...” ibaresinin örneklenen kullanım biçimlerinin aynı zamanda haksız rekabete sebebiyet verdiği

SMK 151/2-C MADDESİ KAPSAMINDA YOKSUN KALINAN KAZANÇ HESABI

Davacı yana defter ve belgelerini sunması adına süre verildiği, davacı yanın dava tarihinden geriye dönük son 3 yıla ait kazançlarını gösterir vergi beyannamelerinin celbinin istenildiği, aynı şekilde davalı tarafa da bu hususlarda süre verildiği ancak dosya kapsamına davalı yana ait hiçbir ticari defter ve kaydın sunulmadığı görülmektedir. Bu kapsamda yapılacak olan hesaplamada davacı yana ait ticari kayıtlar incelenerek, davacı yanın elde ettiği cirolar üzerinden bir hesaplama yapılması ve varsayımsal bir lisans bedelinin belirlenmesi gerektiği,

Uygulamada SMK m.151/2(c) bendine dayalı tercihlerde dosyaya emsal lisans sözleşmelerinin sunulması talep olunduğu, zira marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedelinin belirlenmesinde davacının, daha önce, dava konusu marka ile ilgili düzenlenmiş bir lisans sözleşmesinin bulunması önem teşkil ettiği, böyle bir sözleşmenin bulunmadığı hallerde ise varsayımsal lisans bedeli belirlenirken tarafların ciroları, karlılık oranları, sektör teamülleri, lisansa konu markanın ayırt edici gücü, lisans süresi,

lisansın münhasır olup olmadığı gibi başka birçok etken olduğu göz önüne alındığı, anca dosya kapsamında bu kapsamda hesaplama yapılmasına yardımcı olabilecek herhangi bir emsal lisans sözleşmesi bulunmadığı,

Kural olarak her dava, davanın açıldığı tarihteki koşullara göre sonuçlandırılması gerekmekte olup maddi tazminatın belirlenmesinde ihlale konu eylemin başladığı tarih ile dava tarihine kadar olan dönemde davacının, davalının haksız fiili nedeniyle uğradığı kazanç kaybının belirlenmesi zorunlu olduğu, davalının web sitesinin kuruluşu ile birlikte faaliyetlerine başladığının kabulü halinde, ihlale konu eylemlerin başlangıç tarihi olan 12.05.2021 tarihi ile dava tarihi olan 01.11.2021 tarihi arasındaki döneme dair dosyada bulunan bilgi ve belgelerden 6769 sayılı SMK m.151/2(c) “Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeli.” kapsamında inceleme yapıldığında ise;

Lisans bedelinin belirlenmesinde, bir örnek lisans sözleşmesinin araştırması ve objektif bir lisans bedelinin belirlenmesi gerektiği, davacı tarafça dosyaya örnek lisans sözleşmesi sunulmadığı, marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kayıp değil, aynı zamanda marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsadığı,

Örnek lisans sözleşmesi sunulamadığı ve mahkemece ilgili oda ve meslek kuruluşlarından görüş sorularak cironun belli bir oranında lisans bedelinin belirlendiği durumlarda ise Yüksek Yargı İçtihatları ve doktrinde benimsenen genel görüşe göre, hesaplamaya esas alınması gerekli cironun davalı cirosu olması gerektiği kabul edildiği, bununla birlikte, Yargıtay davalının cirosunun tespit edilememesi halinde davacı cirosunun da hesaplamada esas alınabileceğine hükmettiği,

Mahkememizce verilen 2 haftalık kesin süreye rağmen davalı tarafın defter ve belgelerini dosya sunmadığı gibi yerini de bildirmediğinden davalı tarafın defter ve belgelerinin incelenmesi imkanı olmadığı,

Davacının bağılı bulunduğu vergi dairesinden gelen cevabi yazı ekindeki davacıya ait 2020, 2021 yıllarına ilişkin gelir vergisi beyannameleri ve bu beyannameler ekindeki bilanço ve gelir tablolarına göre davacının 2019, 2020, 2021 yıllarına ilişkin satış kapasitesinin aşağıdaki gibi olduğu,

Davacının markasının ihlal edildiği 2021 yılında günlük ortalama satışlarının (2.544.792,72 TL/365 gün=) 6.972,00.-TL, hesaplamaya esas alınan 12.05.2021-01.11.2021 tarih aralığında yaptığı satışlar toplamının ise (6.972,00.-TL X 174 gün=) 1.213.128,00 TL olduğu,

Gerek davacı, gerekse davalının kazancının oluşumunu sağlayan tek faktör marka olmadığı, gelirin oluşumunda rol oynayan marka dışında bir dizi unsurlar bulunduğu, markanın satışa olan etkisi firmadan firmaya, markanın bilinirliğine, ürünün/sunulan hizmetin kalitesine, faaliyette bulunulan sektöre, firmanın organizasyon yapısına, satış ve dağıtım ağına, reklam ve tanıtım faaliyetlerine, pazarlama tekniğine, sektördeki rekabetin yoğunluğuna, rakip firmaların satış politikalarına, pazardaki arz ve talep miktarlarına, ikame ürün/hizmet çeşidine vb. unsurlara doğrudan veya dolaylı olarak bağlı olduğu,

satışın/kazancın gerçekleşmesinde rol oynayan yukarıda sayılan unsurlardan hangisinin ne oranda etkili olduğunun net olarak tespiti dosya kapsamından tespit edilebilir olmadığı, ancak tarafların aynı sektörde faaliyette bulundukları konusunda tereddüt olmadığı gibi davalının İstanbul ilinde mukim olmasına bağlı yazılan müzekkereye istinaden İstanbul Ticaret Odasının cevabi yazısında tecavüze konu olan markanın kullanımından elde edilen cironun %10'unun lisans bedeli olarak belirlenmesinin uygun olacağı yönündeki görüşü ve davacının faaliyetlerine esas markasının doğrudan “...” oluşu gözetilerek ihlale konu markaya bağlı satışlardan elde

edilen cironun %10’nun lisans bedeli olabileceği, buna göre, davacının davalıdan talep edeceği varsayımsal lisans bedelinin (1.213.128,00 X %10=) 121.312, 28 TL tutarında olacağı,

Davalı yanca gerçekleştirilen kullanımların, davacı adına tescilli ... sayılı tescilli markadan doğan hakları ihlal ettiği,

Dosya kapsamında SMK m. 151/2-c uyarınca dikkate alınabilecek emsal bir lisans sözleşmesinin yer almadığı,

Dosyada mevcut bilgi ve belgeler doğrultusunda yapılan incelemeler sonucunda 12.05.2021 – 01.11.2021 tarihleri arasında yaklaşık 6 aylık dönem için SMK m. 151/2-c uyarınca hesaplanan varsayımsal lisans bedelinin 121.312, 28 TL tutarında olacağı, tüm dosya kapsamına göre 5.000,00.-TL manevi tazminat takdirinin hakkaniyete uygun olacağı,

Davalılardan ......’nin yer ve erişim sağlayıcısı olarak değişik iş dosyasında alınan raporda tespit edildiği, davalıya erişimin engellenmesi yönünde dava açılmadan önce ihtarda bulunulduğuna dair dosyada herhangi bir delil de bulunmadığı, yer sağlayıcı olan davalının söz davaya konu markanın kullanımının tecavüz teşkil ettiğini bilmesinin mümkün olmadığı bu durumda yer sağlayıcının gerçekleştirilen ihlal eylemlerinden sorumlu olmadığı , sonuçlarına ulaşılmış aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

G.A : 323,75.-TL

TOPLAM : 4.149,02.-TL

VEKALET ÜCRETİ HESAP TABLOSU

ilk 100.000,00 TL için %16 16.000,00.-TL · sonraki 100.000,00 TL için %15 3.196,84.-TL · sonraki 300.000,00 TL için %14 0,00 TL · sonraki 500.000,00 TL için %11 0,00 TL · sonraki 700.000,00 TL için %8 0,00 TL · sonraki 900.000,00 TL için %5 0,00 TL · sonraki 1.100.000,00 TL için %3 0,00 TL · sonraki 1.300.000,00 TL için %2 0,00 TL · sonraki 5.000.000,00 TL için %1 0,00 TL · 121.312,28 TL için TOPLAM 19.196,84 TL