Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/326 K.2022/187

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka YİDK Kararının İptali İle Tescil istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, müvekkilinin sektöründe lider ve tanınmış bir firma ve Türkiye’nin en büyük çikolata üreticilerinden biri olduğunu, ürünlerinin hem yurt içinde hem de yurt dışında satıldığını ve tanındığını, halihazırda TÜRKPATENT nezdinde “...” ibareli yurt içinde ve yurt dışında tescilli birçok markasının bulunduğunu, bunlardan ilki olan ... sayılı markanın 20 yıldır müvekkili adına tescilli olduğunu, müvekkilinin önceki tarihlerde tescilli bu seri markaları nedeniyle “...” markası üzerinde kazanılmış bir hakkının bulunduğunu,

nitekim “...” ibaresinin Google arama motoruna yazılması neticesinde müvekkiline ait verilerin elde edildiğini, hatta müvekkilinin “...” markalı ürünlerinin tanıtım için çekilmiş videolardan internette bulunan ilk videonun 26.02.2012 tarihini gösterdiğini, hal bu iken müvekkilinin TÜRKPATENT nezdinde dosyaladığı ... sayılı ve “...” ibareli marka başvurusunun davalı firmanın “...” markaları mesnet gösterilerek reddedilmesinin haksız ve hukuka aykırı bir işlem olduğunu, zira karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olmadığını, müvekkilinin markasının “... ...” şeklinde bütünleşik olarak algılandığını,

müvekkilinin markasında geçen “...” ibaresinin müvekkilinin çatı markası ve aynı zamanda da ticaret unvanının kılavuz unsuru olduğundan tüketiciler nezdinde öncelikli olarak algılanacağını ileri sürerek, TÜRKPATENT YİDK’nın dava konusu edilen 28.09.2021 tarihli ve ... sayılı kararının iptali ile ... başvuru numaralı “... ...” ibareli markanın tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; somut olayda davacının başvuru markası ile diğer davalıya ait redde konu markalar arasındaki benzerliğin ortalama tüketici nezdinde karışıklık yaratacak olmasının yanı sıra, markaların aynı/aynı tür mal ve hizmetleri kapsaması hususu da dikkate alındığında ilgili tüketicilerin kolaylıkla yanılabileceklerinin açık olduğunu, dava konusu edilen markanın davacının müktesep hak iddialarına mesnet aldığı markalarından ziyade redde mesnet alınan markaya benzediğini, halbuki müktesep bir hakkın varlığından bahsedilebilmesi için marka sahibinin başka markalar ile karışıklığa yol açacak şekilde marka tesciline yanaşmaması gerektiğini, somut olayda bu şartın yerine getirilmemiş olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1961 yılından bu yana faaliyet gösterdiği alanda bir çok ürünün tanıtımını ve geliştirilmesini sağlayarak bir kalite sembolü halinde geldiğini, somut uyuşmazlıkla ilgili olan “...” markasının müvekkili adına ilk olarak 2002 yılında, “...” markasının da 1997 yılında tescil edildiğini, günümüzde müvekkilinin bu markalar ile seri marka yaratmış olduğunu ve bu ibareleri taşıyan onlarca tescilli markasının ve tasarımının bulunduğunu, hatta müvekkilinin “...” markasının WIPO nezdinde de bir çok yurt dışı marka tesciline konu olduğunu,

müvekkilinin “...” markalı ürünlerini yedi kıtaya ihraç etmekte olduğunu, müvekkilinin bu markasının TÜRKPATENT nezdinde de T/03138 sayı ile 2017 yılından muteber olmak üzere “tanınmış marka” statüsüne alınmış olduğunu, müvekkilinin markasının bu statüsü itibariyle bu markayla iltibas ihtimalinin arttığını, nitekim somut uyuşmazlıkta davacının tescil ettirmek istediğin “...” markasının müvekkilinin tescilli, tanınmış ve seri marka hüviyetindeki markaları ile görsel, işitsel ve kavramsal açılardan yakın benzer olduğunu, ayrıca taraf markalarının birebir aynı emtialarda kullanılacağını,

bu emtiaların hitap ettiği ortalama tüketici kitlesinin dikkat/özen/algı seviyesinin düşük olduğunu ve bu tüketiciler arasında çocukları da bulunduğunu, bu durumun taraf markaları arasındaki karıştırılma ihtimalini daha da yükselttiğini, zaten de davacının “...” ve “...” ibareli markalarının müvekkilinin “...” ve “...” ibareli markaları ile ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu yönünde inşa olunmuş ve Yargıtay incelemesinden de geçerek kesinleşmiş somut olaya emsal nitelikte pek çok mahkeme kararının bulunduğunu, davacının iddialarının aksine dava konusu edilen markada esas unsurun “...” çatı markası değil, “...” ibaresi olduğunu,

davacının somut uyuşmazlıkta müktesep bir haktan da yararlanamayacağını, zira somut uyuşmazlığa konu markaların taraflar arasında bir süredir çekişme konusu olduğunu, bu durumda Yargıtay’ın getirmiş olduğu kriterlere göre müktesep bir haktan bahsedilemeyeceğini, davacının müvekkilinin “...” markasına benzer marka başvurularında bulunuyor olmasının davacının kötü niyetinin açık bir tezahürü olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporu alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Başvuru markası ve mal hizmetler ile itiraza mesnet markalar ve mal hizmetler arasında benzerlik, karıştırma ihtimali olup olmadığı, TÜRKPATENT YİDK kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

DEĞERLENDİRME

KARIŞTIRILMA İHTİMALİ

6769 sayılı SMK’nın “Marka” başlıklı birinci kitabının birinci kısmında 6. Maddede “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. Bendinde; “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” denilmektedir.

“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir. Benzerliğin mevcudiyetini tespit için iki marka yan yana konulmak sureti ile markaların bütün olarak görünüşlerinin dikkate alınması uygundur. Alıcı olarak da ortalama zekâ, dikkat ve kültür düzeyindeki kişiler ölçü alınacaktır.

Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması”dır. Öğretide karıştırma ihtimali; “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.

Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil, ses ve anlam benzerliğinden veya genel görünümünden (toplu intibadan) veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan doğabilir. Karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir.

Buna göre; davaya konu markaların 6769 sayılı SMK’nın 6/1 bendi kapsamında incelenmesi esnasında sırayla;

• Markaların ayniyeti/benzerliği,

• Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği,

• Markaların ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali,

üzerinde durulacaktır. Buna göre;

Markaların ayniyeti/benzerliği:

Davacı firmanın tescil ettirmek istediği marka ile davalının itirazlarına mesnet aldığı tescilli markaları birlikte incelendiğinde; markaları oluşturan unsurların birebir aynı olmadığı gözetildiğinde, markaların ayniyetinden söz edilemeyecektir.

Markaların benzerliği incelemesine geçildiğinde; bu incelemenin hangi kriterlere göre yapılacağı hususunda, doktrindeki ve yargı kararlarındaki yerleşmiş görüşler dikkate alınmalıdır. Buna göre de, öncelikle, birden fazla unsur ihtiva eden markalarla ilgili “markanın esas unsuru” ve “markanın bir bütün olarak ele alınması” incelemelerinin ve sonra da “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin karşılaştırması” incelemesinin yapılması gerekmektedir. Şöyle, ki;

Bir markada esas unsur, potansiyel müşteriler için ilk anda göze çarpıp hafızada yer eden unsurdur. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi görsel, duyusal ve kavramsal açıdan en önemlisi potansiyel müşterinin bakış açısından yapılacaktır.

Ayrıca, bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır. Zira; potansiyel müşteriler somut olaydaki gibi kelime, şekil, renk gibi karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir.

Ayrıca, potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak (imperfect collection) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır.

Bundan sonra; uyuşmazlık konusu olan markalar yan yana konularak görsel olarak karşılaştırıldığında; davacının tescil ettirmek istediği marka; küçük puntolarla yazılmış “...” ibaresi ile büyük puntolarla, dikkat çekici biçimde yazılmış “...” ibaresinin, ambalaj şekli olarak renk ve şekil unsurlarını bir arada ihtiva eden bir zemin üzerine konuşlandırılması ile oluşturulmuş karma bir markadır.

Öncelikle; işarette kullanılmış olan “...” ibaresinin, davacının çatı markası olması nedeniyle markanın benzerlik incelemesinde dikkate alınmaması gerektiği, zira; halk tarafından bilinen ve belirli bir firmanın ürünlerinin çoğunluğunda yer alan bir çatı markası veya bir firmanın ticaret unvanının kılavuz unsuruyla birlikte kullanılan ikincil kelime unsurlarından oluşan markalara uygulamada sıklıkla rastlanmaktadır.

Bu tip markalarda yer alan ikincil kelime unsurlarının aynısının veya benzerlerinin başka bir markada yer alması halinde, markaların benzerliği değerlendirmesinde çatı markası (veya ticaret unvanı kılavuz unsuru) arka planda bırakılarak inceleme yapılması gerekir.

Somut olaya konu davacı markasında yer alan “...” kelimesi ise davacının hem çatı markası hem de ticaret unvanının kılavuz unsuru olup, bu ibare hali hazırda davacının adına pek çok markada esas/tek unsur olarak koruma altına alınmıştır.

Dolayısıyla somut uyuşmazlıkta da, dava konusu edilen markada esas olarak himaye edilmesi istenilen unsurun “...” ibaresi olmadığı, zaten de bu ibare, davacı markasında geçen diğer kelime unsuru olan “...” ibaresine nispeten çok küçük puntolarla yazılmış ve geri planda konuşlandırılmıştır.

Ancak; dava konusu edilen markada geçen diğer kelime unsuru olan “...” ibaresinin de tek başına ön planda olmadığı, zemin şekli ile bütünleşik bir şekilde algılandığı, zira; davacının karma markasında baskın renk ve şekil unsurlarıyla oluşturulmuş zemin kompozisyonunun, yani işarette geçen ambalaj şekli tasarımının işarete kattığı ayırt ediciliğin, “...” ibaresinden daha düşük seviyede kaldığının söylenemeyeceği, her ne kadar, basit şekil unsuru yanında baskın kelime unsurları ihtiva eden markalarda “söz görünümden daha yüksek sesle konuşur” ise de,

davacının karma markasında kullanılmış olan şekil unsurunun “basit” olduğunun ve işarette geri planda kaldığının ve markanın genel görünümü itibariyle “...” kelimesinin tek başına ön plana çıktığının kabulünün mümkün olmadığı,

Davalının redde mesnet alınan markaları ise; renk ve şekil unsurlarından yoksun birer kelime markasıdır; davalının görselli markasında geçen “ETİ” ibaresi de, davalının çatı markasıdır ve yukarıda da değindiğimiz üzere, çatı markası olarak davalının markasında asıl himaye görmesi istenilen unsur değildir. Dolayısıyla da; davalı yanın redde mesnet markalarının sırasıyla “...”, “...” ve “...” şeklindeki üç hece ve altı harften oluşan, somut anlamlara haiz olmayan, yazımı doğrultusunda telaffuz edilen yaratılmış sözcük unsurları oldukları,

Taraf markalarında geçen “...”, “...”, “...” ve “... ibareleri, içerdikleri harfler ve bunların dizinleri itibariyle yakın benzer kelimelerdir.

Bu ibareler arasındaki az sayıdaki harf farklılıklarının, ortak harflerin yaratmış olduğu yakınlaşmayı ortadan kaldıracak güçte ve nitelikte olmadığı, taraf markalarını oluşturan ibarelerin tamamında “p-p-t” sessiz harfleri ile “i” sesli harfi kullanılmış olup yine ikincil sesli harfler açısından kelimeler farklılaşmış ise de özellikle “..., ..., ...” şeklindeki taraf markalarının birbiri ile son derece güçlü harf dizilimsel ve fonetik benzerlik taşımaktadırlar.

Taraf markalarında yer alan harf farklılıkları, karşılaştırılan ibareleri “birebir aynı” olmaktan çıkarmakta, ancak SMK’nın 6/1 hükmü kapsamında “ayırt edilemeyecek derecede benzer” olma durumundan kurtaramamaktadır.

Ancak; davacının karma markasında kullanılmış olan şekil unsurunun katkısıyla, işaretin bir bütün olarak bıraktığı genel izlenimin, tümüne hakim olan görünüşün ve ayırıcılığını vurgulayan imajın, davacının markasının görünümünü, davalının şekil ve renk unsurlarından yoksun sırf kelime markalarından görsel açıdan yeterli derecede farklılaştığı, sonuçta, taraf markalarında yakın harf benzerliğini haiz “...”, “...”, “...” ve “...” ibarelerinin geçiyor olmasının, markaları görsel olarak benzer kılmaya yeten baskınlıkta bir durum yaratmadığı,

Görsel açıdan ortaya çıkan bu farklılık, duyusal/işitsel/fonetik açıdan bakıldığında, çok farklı bir sonuç vermektedir. Taraf markalarında kullanılmış olan kelime unsurlarının yakın harf benzerliği nedeniyle ibarelerin okunuşları, kulakta bıraktıkları “tını”ları fonetik açıdan yakınlaşmaktadır. Aynı şekilde, karşılaştırılan markalarda geçen kelime unsurlarının, yaygın olarak kullanılan dillerde ve Türkçe’de herhangi birer yerleşik anlamı olmaması, yani bu kelimelerin taraflarca yaratılmış/orijinal ibareler olması nedeniyle markaların tüketici zihninde yarattığı “anlamsız bir(er) kelime” algısının, markaları kavramsal olarak da yakınlaştırdığı,

Ayrıca; yerleşik içtihada göre; potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak (imperfect collection) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır. Davalının “...”, “...” ve “...”lu markalarını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davacının “...”lı markasıyla karşılaştığında bu markaları “benzer bulması ve karıştırmasının” ihtimal dahilinde olduğu,

Bütün bunlara göre; somut olayda karşılaştırılan markaların görsel açıdan ve genel görünümleri itibariyle benzemediği, işitsel ve kavramsal açılardan ise birbirlerine yakın benzer olduğu,

Markaların kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği:

6769 sayılı SMK madde 6/1 gereğince incelenmesi gereken hususlardan biri de, markaların emtialarının benzer olup olmadığı hususudur. Farklı sınıf ve/veya alt gruplarda yer alan mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, bahse konu mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kesiminin özellikleri dikkate alınmak suretiyle;

• Benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği,

• Benzer ihtiyaçları giderip gidermediği,

• Son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri,

• Dağıtım kanallarının ve satış yerlerinin aynı olup olmadığı,

• Birbirleri yerine ikame imkânlarının ve birbirlerini tamamlayıcı12 niteliklerinin bulunup bulunmadığı,

• Benzer markaları bu farklı sınıf ve alt gruplardaki mal veya hizmetler üzerinde gören tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurup kurmayacağı,

• Aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususları göz önünde tutulan kıstaslar arasındadır.

“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir.

Ortalama tüketici, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemez. Sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışır. Ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırma tehlikesine maruz kalmasa bile bir kısmının bu risk altında bulunması dahi karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir.

Ancak; ortalama tüketicinin dikkat düzeyi, mal ve/veya hizmetlerin türüne göre değişebilmektedir. Eğer söz konusu olan mal ve/veya hizmet, kitlesel tüketim mal veya hizmetleri ise, ortalama tüketici makul derecede iyi bilgilendirilmiş ve bu derecede tedbirli, dikkatli kimsedir. Söz gelimi çiklet, çikolata, bisküvi gibi fiyat bakımından ucuz ürünlerin satın alınmasında tüketiciden beklenen dikkat düzeyi düşük olacaktır.

Aynı şekilde, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerin alınması sırasında gösterilen özenin düşüklüğü, markalar arasında daha açık farklılıklar bulunmasını gerektirir. Yani, “ortalama tüketicinin seviyesi, ilgili mal ve/veya hizmetlerin hangi tüketici kitlesine hitap ettiğinin tespit edilmesiyle bulunur.

Mal/hizmetlerin günlük tüketim niteliği, hızlı alım satıma konu olması, ucuz olması ve önceki markanın hafızada bıraktığı izin tüketicinin tercihinde önemli etken olması gibi faktörler, ilgili “ortalama tüketici”nin seviyesinin belirlenmesinde önem arz eder.

Somut olayda da, davacının markasının tescil edilmek istendiği 29, 30 ve 32. Sınıflardaki yiyecek ve içeceklerin hitap ettiği ortalama tüketici/alıcı kitlesinin bilinç/dikkat/özen seviyesi incelendiğinde; bu emtiaların hepsi, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerdendir ve hitap ettikleri tüketicilerin markaları aynı anda incelemeye tabi tutmaması, küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde incelememesi,

sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışması nitelikleri de gözetildiğinde, bu emtiaların hitap ettiği hedef kitlenin, ki bir kısım emtialar açısından bu kitleye çocuklar da dahildir, bu gıda ürünlerini satın alırken sahip olduğu seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesinin ortalamadan düşük olduğu,

Davacının markasının reddedildiği emtialar ile davalının markalarının tescilli olduğu emtiaların yan yana karşılaştırıldığında, davalının 32. Sınıfa giren emtialar açısından tescilli markası yoktur.

Ancak; 2018 59258 sayılı markası, 05. Sınıfa giren; “diyetetik maddeler, diyet/gıda takviyeleri, tıbbi amaçlı bitkisel içecekler” ve 29. Sınıfa giren; “kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler” için tescillidir.

Davacının markasının kapsamına alınmak istenilen ve 29 ila 30. Sınıflara giren tüm emtialar, davalının redde mesnet markalarının kapsamında birebir yer almaktadır. Dolayısıyla, bu emtialar açısından somut olayda emtia ayniyetinin gerçekleştiği,

Diğer taraftan; davacının markasının kapsamına alınmak istenilen 32. Sınıfa giren emtialar, davalının markalarının tescili kapsamına girmemektedir. Ancak; davalının 2018 59258 sayılı markasının kapsamına giren 05, 29 ve 30. Sınıflardaki emtialar, 32. Sınıfa giren emtialar ile karşılaştırıldığında, bunların bir kısmının benzerlik/türdeşlik özellikleri gösterdiği,

Dolayısıyla; davacının markasının reddedildiği emtialardan “biralar; bira yapımında kullanılan preparatlar” haricinde kalan tüm emtialar açısından somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği,

6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesinde düzenlenen nispi ret nedeni, markaların ortalama tüketicileri nezdinde ilişkilendirilme ihtimali de dahil bir karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususuna dayalıdır. Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması” olarak tanımlanabilir.

Öğretide karıştırma ihtimali, “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın algılamayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.

Öte yandan bir mal ve/veya hizmetin gerçek ve potansiyel tüketici/müşteri kitlesi arasında iki ayrı işletmeye ait mal veya hizmetin aynı işletmeden kaynaklandığı ya da bu mal veya hizmetlerin farklı işletmelere ait olduğu fark edilse bile, markalar ya da işletmeler arasında bir bağlantının bulunduğu yönünde bir algının ortaya çıkması ihtimali halinde de karıştırma ihtimalinin varlığından söz edilmektedir.

SMK m. 6/1 kapsamında bir iltibasın varlığının tespitinde doktrin ve yargı kararlarında esas olarak şu ilkeler ortaya konmaktadır: • Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, • Çağrıştırma, • Bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, • Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, • Markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman.

Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkışında mal ve hizmetler arasındaki daha az bir benzerliğin markalar arasındaki daha yüksek bir benzerlik düzeyi ile dengelenebileceği kabul edilmektedir.

Somut olay açısından bakıldığında; dava konusu edilen markada geçen ve davacının çatı markası/ticaret unvanının kılavuz unsuru olan “...” ibaresi dışında kalan “...” kelime unsurunun, baskın renk ve şekil unsurlarıyla oluşturulmuş zemin/ambalaj şekli kompozisyonu içinde görsel açıdan tek başına ön planda olduğu söylenememekle birlikte, taraf markalarında geçen “...”, “...”, “...” ve “... ibareleri arasındaki harf ortaklığının yarattığı yakınlaşmanın, fonetik ve kavramsal açılardan markaları benzer kıldığı değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan; somut olayda davacının markasının reddedildiği emtialardan “biralar; bira yapımında kullanılan preparatlar” haricinde kalan tüm emtialar açısından somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği de tespit edilmiştir.

Bu emtiaların hitap ettiği tüketicilerin, söz konusu emtiaları satın aldıkları anda bilgi/bilinç/dikkat/özen seviyelerinin de düşük olduğu gözetildiğinde; bu emtialarda “...”, “...”, “...” ve “... ibarelerinin markasal hüviyette farklı firmalar tarafından kullanılması halinde alıcıların söz konusu gıda ürünlerinin aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesinin ve bunları karıştırma ihtimalinin mevcut olduğu, tüketicilerin iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlamaları halinde bile,

her iki markanın sahibi arasında idari/işletmesel bir bağlantı bulunduğunu, zaten de aynı sektörde faaliyet gösteren tarafların “ortak bir proje” kapsamında iş yaptığını düşünebilecekleri, davacının markasının, davalının markalarının tescilli olduğu emtialar açısından davalının hedef pazarındaki tüketici/müşteri kitlesi nezdinde karışıklık yaratabileceği değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak; yukarıda detaylı olarak incelendiği üzere; taraf markaları arasında işitsel ve kavramsal açılardan benzerlik bulunduğundan ve davacının markasının kapsamına alınmak istenilen emtialardan “biralar; bira yapımında kullanılan preparatlar” haricinde kalan tüm emtialar ile davalının tescilli markalarının kapsamına giren emtialar aynı/benzer/türdeş olduğundan, markaların karıştırılma ihtimalinin kısmen bulunduğu,

MÜKTESEP HAK İDDİASI

Davacının dava dosyasına sunduğu dilekçelerinde bahsi geçen ve delillerine de konu olan, davacının dava konusu edilen “...” ibaresini uzunca bir süredir ticari faaliyetlerinde markasal hüviyette kullandığı ve dahi bu ibarenin davacı adına muhtelif markalar tahtında tescil edilmiş olduğu iddialarının somut uyuşmazlığa etkisi değerlendirildiğinde;

“kullanımdan kaynaklanan öncelikli/gerçek hak sahipliği” iddiası, üçüncü kişilerin yaptığı marka başvuruları veya edindikleri tescillere karşı ileri sürülebilecek itiraz ve/veya marka sahibine karşı hükümsüzlük gerekçeleri olup, davacının kendi başvurusuna ilişkin “önceki kullanımlardan kaynaklanan gerçek hak sahipliği” durumundan faydalanarak, 6/1’den kaynaklanan tescil engelini ve önceki tarihlerde başkaları adına tescile bağlanmış markaların hükmünü aşması mümkün değildir.

Davalının hüküm ifade eden/itirazlarına mesnet alınan markaları, hükümsüz kılınmadığı/iptal edilmediği sürece, davalının bu markalara dayalı olarak “benzer” markaların benzer emtialarda tescilini engellemesi hukuken mümkündür. Dolayısıyla davacının ileri sürdüğü “davacının tescilinden önceki kullanımlardan kaynaklanan gerçek hak sahipliği iddiası” ancak ve sadece davalının markalarına karşı, bu iddia ile ikame edilmiş bir hükümsüzlük/iptal davasında dinlenebilir.

Bu durumun tek istisnası “müktesep/kazanılmış hak” teşkil edebilecek, önceki tarihlerde tescilli markalardır, ki; böyle bir markanın mevcudiyeti halinde dahi, Yargıtay’ın belirlediği bir takım kriterler mevcutsa, kazanılmış hak iddiasının dinlenebilirliği söz olacaktır.

Zira; Yargıtay ... K. sayılı kararlarında kazanılmış hak teşkil eden önceki markaların tespiti yönünden bazı kıstaslar getirmiştir. Buna göre bir kazanılmış haktan söz edilebilmesi için;

• Kazanılmış hak teşkil eden markanın tescilli olarak uzun süre kullanılması20, bir başka deyişle kullanım ve tescilinin taraflar arasında artık çekişme konusu olmaktan çıkmış olması, kabullenilmesi,

• Bu markaya dayalı olarak yapılan başvurunun da, kazanılmış hak teşkil eden markanın asli unsuru muhafaza edilerek, işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle oluşturulması (‘zira, önceki markanın asli unsuru dahi değişmiş ise, bu artık yeni bir marka olacağından önceki markanın zaman içindeki değişikliklere uyarlanması için yapılmış bir başvuru olduğu gibi kabul edilemez’),

• Son olarak da, sonraki başvurunun, önceki markanın kapsadığı mal/hizmet ile aynı veya aynı tür emtiaları/hizmetleri içermesi, kapsamını genişletme yoluna gitmemesi, şartlarının HEPSİ BİRDEN aranmaktadır. Ayrıca, müktesep hakka ilişkin ilkeler uygulanırken, başvuru sahibinin, son başvurusuna konu işaretin, davalı veya bir başkasına ait tescilli markalara yanaşmaması ve onlarla iltibas oluşturma çabasına girmemesi gerekir.

Yani; önceki tarihte tescilli olan markaların serisi niteliğindeki bir ibarenin marka olarak tescil olunabilmesi için, aynı veya benzer olarak başkası adına tescil olunmuş marka ile yakınlaşma ve benzeştirme amacı taşımaması, bir başka deyişle haksız rekabet ve iltibas tehlikesine yol açılmaması gerekir.

Nitekim, Yargıtay’ın bu husustaki diğer bir emsal kararında da; “.....başlangıçta karşı çıkılmaması nedeniyle farklı kişiler adına tescil edilmiş mükerrer markaların varlığı halinde, işaretler arasında benzeştirme, yakınlaştırma (iltibas tehlikesi) amacını taşımayan sonraki tarihli seri markaların da tescili mümkün olacaktır.

Bir işletme ile özdeşleşmiş temel markaların zaman içindeki değişiklik ve gelişmelere uyum sağlaması ve temel vasfını koruyarak seri markalar yoluyla kendini yenilemesi ve bir anlamda çoğalması zorunlu ve gerekli olabilir...” hususlarına hükmedilmiştir. Bunlara göre;

Her şeyden önce, davacının müktesep hak iddialarına mesnet aldığı markalarından ..., ... ..., ŞALEN ... ve ...

DUFY görselli markalarının birer kelime markası hüviyetinde olduğu gerçeği gözetildiğinde, dava konusu edilen ... görselli markada, yukarıda alıntı yapılan Yargıtay emsal kararında yer alan ikinci kriter olan; “bu markaya dayalı olarak yapılan başvurunun, kazanılmış hak teşkil eden markanın asli unsuru muhafaza edilerek, işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle oluşturulması” kriterinin karşılanmış olduğunu söylemenin mümkün olmadığı, zira; dava konusu edilen marka, yukarıda adı geçen markalardan asli unsuru ve genel görünümü itibariyle bir hayli farklıdır;

nitekim dava konusu edilen markada “...” ibaresi, baskın renk/şekil unsurlarıyla ayrılmaz bir kompozisyon oluşturacak biçimde kullanılmıştır ve tek başına ön plana çıkmamaktadır. Dolayısıyla, davacının yukarıda yer verilen kelime markaları açısından, müktesep hak kriterlerinden bir tanesinin gerçekleşmemiş olduğu

Davacının müktesep hak iddialarına mesnet aldığı markalarından ... ... ibareli marka ile dava konusu edilen ... ibareli markanın da, genel görünümleri ve asli unsurları itibariyle birbirlerine benzer bir yönleri/kompozisyonları mevcut değildir. Dolayısıyla bu marka açısından da, müktesep hak kriterlerinden bir tanesinin gerçekleşmediği,

Davacının müktesep hak iddialarına mesnet aldığı ve hükme bağlanmış olan/hüküm ifade eden son markası olan ... sayılı ... ibareli markası ise, dava konusu edilen ... ibareli markaya, genel tertip tarzları ve görünümleri itibariyle yakın benzerdir; işaretler arasında sadece renk farklılıkları vardır.

Dolayısıyla davacının ... sayılı markası, Yargıtay emsal kararında yer alan ikinci kriter olan; “bu markaya dayalı olarak yapılan başvurunun, kazanılmış hak teşkil eden markanın asli unsuru muhafaza edilerek, işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle oluşturulması” kriterini karşılanmaktadır.

Bu marka açısından, diğer kriterler ele alındığında; yani söz konusu marka, birinci kriter olan; “kazanılmış hak teşkil eden markanın tescilli olarak uzun süre kullanılması, bir başka deyişle kullanım ve tescilinin taraflar arasında artık çekişme konusu olmaktan çıkmış olması, kabullenilmesi...” şartı açısından incelendiğinden; bu markanın dava konusu edilen markanın başvuru tarihi olan 18.09.2019’dan geriye dönük 5 yıl hesaplandığında, yani 18.09.2014 tarihinden önce tescile bağlanmış olması gerekir.

Halbuki, davacının ... sayılı markasının tescil tarihi 13.07.2015’tir. Dolayısıyla, davacının bu markasının da müktesep hak kriterlerinden birini karşılamadığı,

Ayrıca ; davacının “...”lı markalarına dayalı olarak müktesep hak iddiasında bulunabilmesi için, “...” ibaresinin marka olarak kullanımının, taraflar arasında artık çekişme konusu olmaktan çıkmış olması ve kabullenilmesinin somut olayda söylenebilmesi gerekir ki, davalının dava/marka işlem dosyasına sunmuş olduğu beyanlara bakıldığında, bunun söylenemeyeceği, zira; davalının TÜRKPATENT marka işlem dava dosyasına sunduğu Yargı kararlarından, “...”, “...”, “...” ve “...” markalarının kullanımının/marka olarak tescilinin taraflar arasında bir süredir çekişmeli olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda ise, yukarıda alıntısına yer verilen Yargıtay kararında; “kullanım ve tescilinin taraflar arasında artık çekişme konusu olmaktan çıkmış olması, kabullenilmesi....” şeklinde ifadesini bulan durumun, somut olayda gerçekleşmediği, “...”, “...”, “...” ve “...” ibarelerinin markasal hüviyette kullanılmasının taraflar arasında bir süredir çekişme konusu olduğu ve bu nedenle de davacının, önceki tarihlerde tescilli markalarına dayalı olarak ve müktesep hak hukuki müessesesinden yararlanarak çekişme konusu emtiaları kapsayan “...”lı yeni marka tescilleri alabilmesinin mümkün olmadığı,

Sonuç olarak, davacının müktesep hak iddialarının, dava konusu edilen ... başvuru sayılı markanın tesciline/hükmüne bir etkisi olamayacağı,

Tüm bu kabullere göre netice itibariyle,

1) Karşılaştırılan işaretlerin görsel açıdan ve genel görünümleri itibariyle benzemediği, işitsel ve kavramsal açılardan ise birbirlerine yakın benzer olduğu,

2) Davacının markasının reddedildiği emtialardan “biralar; bira yapımında kullanılan preparatlar” haricinde kalan tüm emtialar açısından emtia ayniyeti/benzerliği/ türdeşliği şartının gerçekleştiği,

3) Davacının markasının reddedildiği emtiaların hitap ettiği tüketici/alıcı kitlesinin seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesinin, bu emtiaları satın aldıkları anda ortalamadan düşük olduğu,

4) Yukarıda yer alan sebeplerden dolayı, karşılaştırılan markalar arasında “biralar; bira yapımında kullanılan preparatlar” dışında kalan emtialar açısından karıştırılma ihtimalinin/iltibas tehlikesinin bulunduğu, 5) Davacının önceki tarihlerde tescilli markalarından gelen ve somut olayda himaye görmesi gereken bir “müktesep hakkı”nın bulunmadığı, 6) Dava konusu edilen 28.09.2021 tarihli ve ... sayılı YİDK kararının 32. Sınıf “biralar; bira yapımında kullanılan preparatlar” bakımından iptali şartlarının gerçekleştiği sonuçlarına ulaşılmış davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MASRAF DÖKÜMÜ

İlk Masraf : 67,80.-TL Bilirkişi Ücreti :2.300,00.-TL

P.P : 161,50.-TL

TOPLAM : 2.529,30.-TL