Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/357 K.2022/172

Gerekçeli Kararın Yazıldığı Tarih : 18/05/2022 Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka İle İlgili YİDK Kararının İptali, Marka Hükümsüzlüğü İle Sicilden Terkin istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçelerinde özetle; davalı şirketin ... ibaresinin 30, 35, 37, 38, 39, 41 ve 43. sınıflarda tescili için marka başvurusunda bulunduğunu, ... sayılı marka başvurusunun yayınladığını, marka yayınına itiraz edildiğini, itirazın Markalar Dairesi Başkanlığı ve YİDK tarafından reddine karar verildiğini, kararın iptali gerektiğini, müvekkilinin ... ibaresi üzerinde 6769 sayılı Kanun m. 6/3 anlamında gerçek ve öncelikli hak sahibi olduğunu, davalı Kurum’un internet ve sosyal medya hesapları vasıtasıyla gerçekleştirilen kullanımlara ilişkin eksik ve hatalı değerlendirme yaptığını,

bu kullanımları markasal kullanım olarak kabul etmediğini, oysa bu geleneksel yaklaşımın kabul edilemeyeceğini, internet ve sosyal medyanın firmaların ticari faaliyetlerini yürütmek için kullanılamayacağını düşünülemeyeceğini, ABD Mahkemelerinde verilen kararlarda, sosyal medyada tanıtım yapılmasının en etkin ve popüler reklam/tanıtım faaliyeti olduğunun kabul gördüğünü, marka üzerindeki hak sahipliği için gerçek bir satışın bulunması durumunun gerekli olmadığının belirtildiğini,

davacının ... ibaresini sosyal medya başta olmak üzere internet alan adı ve bu alan adı altında yayın yapan internet sitesinde kullanmasının markasal kullanım olarak addedilmesi, davacının öncelikli ve gerçek hak sahibi olduğunun kabulünün gerektiğini, davacının 01.05.2015 tarihinde gençler ve firmaların hitap ettiği tüketici kesimine ulaşmalarını sağlamak için ....org isimli bir platform kurduğunu, bu fikrin ticari amaçlı ve firmalara yönelik bir konseptin de ortaya çıkışına zemin hazırladığını, www.....org uzantılı alan adının 01.05.2015 tarihinde davacı adına kaydedildiğini, bu platformun sosyal medya ile de bağlantılandırıldığını,

Facebook, Instagram, Twitter, Youtube’da ....Org, ... MEDYA ve ... TV ibarelerini kullanarak hesaplar açtığını, Instagram hesabı üzerinden ilk gönderimin 03.10.2015 tarihinde yapıldığını, toplam takipçi sayısının 11.600 olduğunu, Facebook hesabının 2015 tarihinde açıldığını, takipçi sayısının 7.547 olduğunu, Twitter hesabının Eylül 2015 tarihinde açıldığını, takipçi sayısının 8.523 olduğunu, 4.508 adet yayın yapıldığını, Youtube sitesinde ...

TV kanalının 15.09.2015 tarihinde açıldığını kanala yüklenen içeriklerin 254.240 kişi tarafında izlendiğini, müvekkilinin reklam sektörü oscarı olarak kabul edilen Kristal Elma Ödül töreninin 2017 yılı etkinliğinde ödül aldığını, müvekkilinin 35. sınıfta “Reklamcılık, pazarlama, hakla ilişkiler ile ilgili hizmetler, reklam amaçlı tasarım hizmetleri”, 38. sınıfta “Radyo televizyon yayın hizmetleri, Haberleşme hizmetleri”, 41. sınıfta “Spor, kültür, eğlence hizmetleri, Dergi, kitap, gazete vb.gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler.

Film, televizyon, radyo programlarını yapım hizmetleri.

Haber muhabirliği, foto muhabirliği” hizmetlerinde ... markasını ciddi, fasılasız ve ticari etki yaratacak şekilde kullandığını, bu hizmetler için gerçek hak sahibi olduğunu, 6769 sayılı Kanun m. 6/6 anlamında ... ibaresi üzerinde hak sahibi olduğundan bu nedenlerle de başvurunun reddi gerektiğini, ....org isimli platformun ve konseptin telif hakkı ve alan adının isim hakkı oluşturduğunu, dava konusu marka başvurusunun açık şekilde kötü niyetli olduğunu, 6769 sayılı Kanun m. 6/9 gereğince reddi gerektiğini,

davalı şirkete ait ... alan adı altında yayın yapan internet sitesinde şirketin 2017 yılından beri dizi ve reklam alanında co-prodüksiyon hizmeti vermek amacıyla kurulduğunun yazdığını, itirazların yapıldığı tarih itibariyle sitenin hiçbir içeriğe sahip olmadığını, hiçbir iş/proje ve benzeri çalışmanın bulunmadığını, başvurunun kötü niyetle yapıldığını, dava konusu marka başvurusunun aynı zamanda TTK anlamında haksız rekabet teşkil ettiğini, dava konusu markanın 6769 sayılı Kanun m. 6/1 gereğince benzerlik nedeniyle de tüm sınıflardaki tescil talebinin reddedilmesi gerektiğini ifade ederek,

YİDK kararının 35. sınıfta “Reklamcılık, pazarlama, hakla ilişkiler ile ilgili hizmetler, reklam amaçlı tasarım hizmetleri”, 38. sınıfta “Radyo televizyon yayın hizmetleri, Haberleşme hizmetleri”, 41. sınıfta “Spor, kültür, eğlence hizmetleri, Dergi, kitap, gazete vb. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler. Film, televizyon, radyo programlarını yapım hizmetleri.

Haber muhabirliği, foto muhabirliği” hizmetlerinde kısmen iptaline ve tescil edilmiş ise sayılan hizmetler açısından marka tescilinin kısmen iptaline, tescil edilmişse markanın hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı TÜRKPATENT vekili cevaplarında özetle; dava konusu marka ile davacı adına tescilli marka arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik olduğu iddiasının yerinde olmadığını, SMK m. 6/1 hükmü kapsamında tescil engelinden söz edebilmek için hükümdeki koşulların tümünün sağlanması gerektiğini, itiraza mesnet marka başvuru tarihinin, dava konusu marka başvuru tarihinden sonra olduğu için, SMK m. 6/1 hükmünün uygulanamayacağını, başvuru kapsamından çıkarılmayan mallar ve hizmetler bakımından SMK m. 6/3 hükmü bağlamında davacının eskiye dayalı kullanımının ispatlanamadığını,

SMK m. 6/6 hükmü açısından dava konusu marka başvurusunun davacının ticaret unvanından oluşmadığı için bu hükmün de uygulanamayacağını, SMK m. 6/9 hükmü bağlamında kötü niyete ilişkin iddiaların delil ile desteklenmesi gerektiğini, yeterli delil sunulmadığını ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili cevaplarında özetle; mutlak ve nisbi red nedenlerinden hiçbirisinin bulunmadığını, davacının SMK m. 6/3 hükmüne dayanması halinde hak kazanmış olduğunu ispatlaması gerektiğini, kazanılmış hakkı bulunmadığını, başvurunun kötü niyetli olmadığını, davacının markayı yıllardan beri kullandığını iddia ettiğini, ancak hiçbir zaman marka başvurusunda bulunmadığını, iddia edildiği gibi bir şirketse marka başvurusu yaparak markasını alması gerektiğini, davacının internet üzerinden faaliyet gösterdiği iddiası olsa da, internet üzerinden faaliyet gösteren tüm markaların Facebook, instagram, alibaba, gittigidiyor,

arabam…) tescilli olduğunu, bu markaları başka kimselerin kullanmadığını, davacının başka hukuki dayanağı olmadığından sosyal medya hesaplarının takipçi sayılarını delil olarak gösterdiğini, belirtilen sayıların pek çok kişisel kullanıcının bile ulaştığı rakamlar olduğunu, hatta fenomen olan kişilerin bu rakamların binlerce katına ulaşabildiğini, bu nedenle takipçi sayısının tek başına yeterli olmadığını, daha çok reklam tabelası yapan bir işletme izlenimi verdiğini, TTK gereği tacirlerin basiretli tacir gibi hareket etmesi gerektiğine katıldıklarını,

davacının da basiretli bir tacir gibi markayı kullanıyorsa tescil ettirmesi gerektiğini ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davanın açılmasını müteakip yargılamaya katılımı olan tarafların dava, cevap, cevaba cevap, ikinci cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Mahkememizce davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili mahkememiz kararını istinaf etmiştir.

... K. sayılı ilamı ile mahkememiz kararını. "Davacı tarafça, davalı Şirketin marka başvurusuna yaptıkları itirazın reddine ilişkin YİDK kararının iptali ile davalı markasının hükümsüzlüğü talep edilmiş, ilk derece mahkemesince de alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.

Ancak, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 17.12.2018 tarihli delil dilekçesi ekinde yer alan iki adet DVD'nin bulunduğu, bu DVD'lerdeki dosyaların oluşturulma tarihlerinin dava konusu marka başvurusunun başvuru tarihi olan 14.06.2017 tarihinden sonra olduğu, sunulmuş olan davacı delillerinde, sosyal medya hesaplarına ilişkin görüntü çıktılarında, “afrataframedya”, “afrafra.org” ibarelerinin yer aldığı, dava dilekçesinde www.....org alanın adının 01.05.2015 tarihinde davacı adına tahsis edildiğinin ileri sürüldüğü,

bununla birlikte internet sitesinin hangi tarihte açıldığı ve aktif olarak hangi tarihler arasında kullanıldığına dair dosyada her hangi bir delile rastlanmadığı, bir alan adının tahsis edilmiş olmasının, o alan adını taşıyan bir internet sitesinin de aynı anda aktif olarak açılıp, faaliyete geçmesi veya sürekli aralıksız aktif olarak kullanıldığı anlamına gelmediği, www.....org isimli internet sitesinin davacı tarafından aralıksız ve davacının iddia ettiği hizmetler açısından markasal ayırt edicilik niteliği kazandıracak yoğunlukta kullanıldığının ispatlanmadığı,

“....org” isimli internet sitesinin içeriği hakkında dosyada her hangi bir delilin bulunmadığı açıklanmış olup, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan 11.09.2019 havale tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ise müvekkiline ait alan adının, dava konusu marka başvurusundan çok önce aktif olarak kullanıldığını ispatlayan pek çok bilgi ve belgenin sunulduğu, sunulan videolardan anlaşılacağı üzere "..." ibaresinin markasal biçimde kullanıldığı, dava konusu marka başvurusundan çok daha önce "..." ibaresinin markasal olarak kullanıldığı videoların yüklendiği,

internet sitesinin arşiv kayıtlarının incelenmesi halinde de müvekkilinin markasal kullanımının tespit edilebileceğini, DVD'ye kaydedip dosyaya sundukları delillerin, yükleme tarihlerinin marka başvuru tarihlerinden sonra olduğu gerekçesiyle incelenmediğini, zira bir DVD'ye herhangi bir veri hangi tarihte kaydedilirse, kaydetme tarihinin o tarih olarak gözükeceği, bilirkişi raporunun 10. sayfasında, internet sitesine ilişkin bir çıktı olmaması nedeniyle hangi kapsamda faaliyet gösterdiklerinin anlaşılamadığının bildirildiği, bu açıklamadan da iki klasör olarak dosyaya sundukları delillerin incelenmediğinin anlaşıldığı belirtilerek,

içinde bilgisayar mühendisi bilirkişinin de bulunduğu yeni bir heyetten rapor alınması talep edilmiş, ilk derece mahkemesince bu itirazlar karşılanmadığı gibi bu hususlarda gerekçeli kararda da herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Yukarıda yapılan özetten de anlaşılacağı üzere, davacı tarafça ağırlıklı olarak internet üzerinden gerçekleşen kullanımlara delil olarak dayanılmış, ilk derece mahkemesince ise bu delillerin ayrıntılı ve denetime elverişli biçimde olarak incelenmediği bilirkişi raporu hükme esas alınmış, davacı yanca bu rapora yapılan itirazlar karşılanmamış ve bu hususta gerekçeli kararda da bir açıklamaya yer verilmemiştir.

Oysa, az önce belirtildiği gibi hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı delilleri denetime elverişli olacak biçimde değerledirilmemiş, soyut açıklamalara dayalı olarak kanaat bildirilmiştir.

Bu durumda ilk derece mahkemesince, davacı tarafın dayandığı tüm delillerin ayrıntılı ve denetime elverişli biçimde değerlendirilmesi için bilgisayar mühendisi bir bilirkişi ile ilgili sektörden bir bilirkişinin de içinde yer alacağı yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davacı delilleri incelenmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması doğru olmamıştır.

HMK'nın 341. vd. maddelerinde bir kanun yolu olarak düzenlenen istinafın amacı, ilk derece mahkemesince verilen kararın denetlenmesi ve kararın yerinde görülmemesi halinde yeniden yargılama yapılarak hüküm kurulmasıdır. Burada, temyizden farklı olarak ilk derece mahkemesi kararı yalnızca hukuka uygunluk yönünden değil maddi yönden de denetlenmektedir.

İlk derece mahkemesi kararı yerinde değilse kural olarak istinaf mahkemesinin, ilk derece mahkemesinin kararını kaldırması ve ilk derece mahkemesi yerine gerekirse yeniden yargılama da yaparak karar vermesi gerekir.

Ancak, HMK'nın 353/1-a. maddesinde düzenlenen yargılamaya ilişkin bazı temel usul hatalarının bulunması halinde ise istinaf incelemesi sonunda yeniden karar verilmesi söz konusu olmayıp, kararın kaldırılarak dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması hali de düzenlenmiştir.

Gerçekten de ilk derece mahkemesince, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin hiç toplanmadan veya değerlendirilmeden karar verilmesi ve delillerin ilk defa istinaf aşamasında değerlendirilmesi halinde taraflar, maddi vakıa denetimi yönünden iki dereceli incelemeden mahrum kalacak ve adil yargılanma hakkının unsurlarından olan hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilecektir.

Somut olaya bu açıdan bakıldığında, davacının, yukarıda belirtilen iddialarına ilişkin olarak sunduğu deliller değerlendirilmemiş, yine davacının markasal kullanımlarını gerçekleştirdiğini ileri sürülen internet siteleri üzerinde inceleme yapılmamış olup, bu delillerin uyuşmazlığın çözümünde etkili delil oldukları noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yapılan açıklamalar çerçevesinde mahkemece, davacının belirtilen iddiaları üzerinde durulup tüm delilleri değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir." şeklindeki gerekçe ile mahkememiz kararının kaldırılmasına kesin olarak karar verilerek dosyanın mahkememize göndermiş olduğu anlaşılmıştır.

Dosya uyuşmazlık konuları hakkında rapor tanzimi için içinde bilgisayar mühendisi de olan bir bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve rapor tanzim ettirilmiştir.

Davacı ve davalılar arasındaki uyuşmazlık, başvuru markası ve mal/hizmetler ile itiraza mesnet markalar ve mal/hizmetler arasında benzerlik, karıştırılma ihtimalinin olup olmadığı, YİDK kararının yerinde olup olmadığı, hükümsüzlük ve terkin şartlarının oluşup oluşmadığı, davacının gerçek hak sahipliği ve kötü niyet iddialarının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Celp olunan tescil dosyaları kapsamından davalının ... sayılı "..." ibareli marka başvuru sahibi olduğu beyan, tevsik ve müşahede olunmaktadır.

Davaya konu ... sayılı "..." ibareli marka için davalı tarafından... Sınıf mal/hizmetleri kapsayacak şekilde marka tescil başvurusunda bulunulduğu, başvurunun yayınına karar verildiği, ilana karşı davacının ... sayılı "... org" ibareli markalarına dayanarak itirazda bulunduğu, itirazın reddine karar verildiği, karara karşı davacının itirazda bulunduğu, TÜRKPATENT YİDK’nın 03/09/2018 tarih ve ... sayılı kararı ile davacı itirazlarının reddine karar verildiği ve bunun üzerine işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre;

www.....org isimli alan adının ilk olarak Mart 2007 tarihinde tescil edildiği 2012-2013 arasına aktif olarak kullanıldığı, Ağustos 2013 tarihinde silindiği; teknik olarak silinen alan adları aynı ve başka kişilerce tekrar alınabilir halde olduğu; bu bağlamda www.....org isimli alan adının Mayıs 2015 senesinde tekrar tescil edildiği; alan adı uzantıları olan org, com, net uzantıları en sık kullanılan kısaltmalar olduğu anlaşılmıştır.

“.com”, en fazla kullanılan üst düzey alan adı uzantısıdır. İlk çıktığında, kâr amacıyla faaliyet gösteren işletmeler için kullanılmaktayken günümüzde en popüler uzantılar arasında yer almaktadır.

“.net”, bir zamanlar internet veya ağ hizmetleri kullananlara sunuluyor olsa da aynı “.com” gibi “.net” de artık herkesin kullanımına açıktır. “.net”, artık “.com” için çok iyi bir alternatif ve özellikle teknoloji veya uygulama tabanlı şirketler için iyi bir tercih olmaktadır.

“.org” alan uzantısı, aslen kâr amacı gütmeyen kuruluşlar için ortaya çıkmış olsa da şu anda herkesin kullanımına açıktır. “.org”, özellikle sivil toplum kuruluşlarının; kâr amacı gütmeyen, hayır kuruluşlarının, politikacıların, siyasi partilerin ve online toplulukların popüler tercihidir. Ancak günümüzde “.org” kullanan web sitelerinin çoğunluğu topluluk kurmaya ve büyütmeye odaklanan yapılardır.

Örneğin; “...” ABD'de faaliyet gösteren iş, konut, kişisel ürünler, hizmet alımı, konser vb. topluluk organizasyonları gibi ilanlar için bölümlerinin yanı sıra forum, özgeçmişler ile tartışmalar bölümlerinin de bulunduğu seri ilan sitesidir.

Alan adı uzantıları ilk ortaya çıktığı yıllarda özel amaçlar doğrultusunda kullanılmasına karşın “.gov”, “.edu” ve “.mil” haricinde kalan alan adı uzantılarının büyük bir bölümü son 15-20 yıldır amaçlanan kalıplardan çıkmış ve tamamen kişisel tercihlere göre tescil edilmeye başlanmıştır. Bu sebeple ticari amaçla kullanım tespitinde alan adı uzantısı belirleyici bir faktör değildir.

... Dairesi Kararı içerisinde ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması nedenlerinden biri olarak "davacı vekili tarafından dosyaya sunulan 11.09.2019 havale tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ise müvekkiline ait alan adının, dava konusu marka başvurusundan çok önce aktif olarak kullanıldığını ispatlayan pek çok bilgi ve belgenin sunulduğu, sunulan videolardan anlaşılacağı üzere "..." ibaresinin markasal biçimde kullanıldığı, dava konusu marka başvurusundan çok daha önce "..." ibaresinin markasal olarak kullanıldığı videoların yüklendiği, internet sitesinin arşiv kayıtlarının incelenmesi halinde de müvekkilinin markasal kullanımının tespit edilebileceğini," sayılmıştır.

İnternet arşivleri ... / adlı site adli bilişim incelemelerinde delil niteliğinde kullanılmaktadır. Bahsi geçen www.....org internet alan adının 1 Ağustos 2015 ile 25 Kasım 2021 arasında 103 kez anlık görüntüsünün (sitenin tüm içeriği olmamakla birlikte siteyi ziyaret eden bir kimsenin hangi temel içerikleri izlediğine dair görüntü kaydının) alındığı anlaşılmıştır.

Sitenin arşiv incelemesinde site ile ilgili tüm detaylara ulaşmak ve net tarih vermek teknik olarak mümkün olmadığı anlaşılmakla birlikte...yılları arasında aktif olarak kullanıldığı anlaşılmıştır. Site içeriği reklam ve ödül kazanım kelimeleri ile sponsorlar sayfasından sitenin (örneğin bir gazetenin içeriğini okumaya gelen kullanıcıların reklamları görmesi yolu ile) ticari amaçlar doğrultusunda kullanıldığı.

Yapılan arşiv incelemelerinde 7 Şubat 2018-10 Mart 2018 arasında teknik olarak tespit edilemeyecek bir tarihte sitenin yayından kaldırıldığı ancak alan adının silinmeden güncelleme sayfası yayınlandığı anlaşılmaktadır.

Bahsi geçen www.....org internet alan adı 2018-2020 yılları arasında güncelleniyor ifadesi ile kapalı kalmıştır. 29 Kasım 2019'dan sonra ancak 25 Ekim 2020'den önce teknik olarak tespit edilemeyen bir tarihte ise güncelleniyor içeriği de kaldırılarak internet yer sağlayıcı tarafından sağlanan otomatik panel sayfası görüntülenmeye başlanmıştır.

İnternet arşiv sitesinin son kaydı 25 Kasım 2021 tarihine ait olmakla birlikte sitenin bu tarihe kadar bir diğer ifade ile 2018-2021 arasında tahmini 3 yıl süreyle kapalı olduğu anlaşılmıştır. Belirtilen bu tarihler ise dava tarihinden (07.11.2018) sonradır.

20.03.2022 tarihinde bilirkişi heyeti tarafından yapılan tespitlerde ise www.....org internet alan adının aktif yayında olduğu ancak 25 Kasım 2021 tarihinden sonra hangi tarihte yeniden açıldığının tespit edilemediği anlaşılmıştır. İnternet alan adı içerisinde yayınlanan videolar ... adresinde ... TV Youtube kanalı altında yayınlandığı; en son yüklenen video 29 Haziran 2017 tarihli ....org- Söyleşi- ...isimli içerik olduğu, kanalın 1130 takipçisi olduğu.

2015-2018 arasında yer alan Sponsorlar sayfası 20.03.2022 tarihinde bilirkişi heyetince yapılan tespitlerde görülmediği anlaşılmıştır.

https://www.instagram.com/afratafraorg/ sayfasında bilirkişi heyetince yapılan tespitlerde ise "Birkaç iyi adam tarafından kurulmuş bir ajans, bir prodüksiyon, bir topluluk, bir ... " ifadeleri geçmekle birlikte verilen Youtube bağlantısı "Farklı Dünyalar Kanalı" isimli 66 takipçisi olan bir Youtube adresini ifade ettiği.

Instagram sosyal medya platformunda aynı Youtube kanalı gibi kısıtlı sayıda içeriğin olduğu ve ....org kelimesinin geçtiği son içeriğin 14 Haziran 2018 de yüklendiği anlaşılmıştır. 14 Haziran 2018-14 Şubat 2020 tarihleri arasında içeriğin yayınlanmadığı.

14 Şubat 2020 tarihinden sonra yüklenen içeriklerin ise afrataframedya isimli yapı tarafından üretildiği; ilgili bağlantı üzerinden erişilen ... isimli instagram sayfasında ise ilk içerik yükleme tarihi 13 Haziran 2019 olarak tespit edildiği; hem instagram hem de facebook sosyal sitelerinden erişilen ortak sayfa ise afrataframedya.com isimli alan adı olduğu; bu sitenin 20 Ocak 2016 tarihinde ... isimli şahıs tarafından tescil edildiği ancak ilk içeriğin 11 Ağustos 2020 tarihinde internet arşiv sitesi üzerinden kayıt altına alındığı;

bahsi geçen sosyal medya hesapları üzerinden ulaşılan afrataframedya.com sitesi ile dava konusu ....org isimli site arasında operasyonel düzeyde bir benzerlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

6769 sayılı SMK’ nın “marka tescilinde nispi ret nedenleri” nin düzenlendiği 6. maddesinin 3. fıkrasında; “Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükme göre tescil başvurusu veya markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bir marka veya işaret için bir hak elde etmiş olan kişi, daha sonraki markanın kullanılmasının yasaklanması imkânını elde etmişse tescile itiraz edebilir. Söz konusu hüküm, TÜRKPATENT nezdinde markasının tescil edilmesi için herhangi bir işlemde bulunmamış ancak önceki ve tescilsiz kullanımlarına dayanarak hak elde etmiş kişilerin marka korumasından faydalanabilmeleri amacıyla getirilmiştir.

İtiraz hakkı sahibinin kendi tescilsiz markası veya ticarette kullandığı işaret ile tescili talep edilen marka arasında “aynılık veya benzerlik” bulunması gerekecektir .

Bu hüküm markanın gerçek sahibinin eskiye dayalı kullanımını tescilden üstün tutarak gerçek hak sahibinin korunmasını sağlamaktadır. Bu madde hükmünde yer alan itirazın kabul edilebilmesi için itiraz sahibinin o işaret üzerinde başvuru tarihinden önce hak sahibi olması veya rüçhan hakkını elde etmesi ve bunları ispat etmesi gerekmektedir.

Tescil, bir markanın daha özel hükümlerle korunmasını sağlar. SMK, istisnai olarak, marka hakkının tescile dayanmadan ilk kullanım yoluyla da elde edilebileceğini ve korunabileceğini de kabul etmiştir. Ancak, bu hakkın ne zaman ve nasıl oluşabileceğinin kriterlerini düzenlememiştir.

6769 sayılı SMK’ nın “Marka Tescilinde Nispi Ret Nedenleri” başlıklı 6. maddesinde, marka olarak tescil ettirilmek istenen işaret üzerinde tescil başvurusundan önce hak kazanmış kişilerin hukukunu korumaya yönelik hükümler bulunmaktadır.

Söz konusu maddenin 3. fıkrasına göre bir işaret üzerinde, bu işaretin –üçüncü bir kişi tarafından-marka olarak tescili amacıyla başvurusu yapılan tarihten veya başvuru tarihinde belirtilen rüçhan tarihinden önce, bir hak elde edilmiş ise, bu hakka sahip kişi, söz konusu işaretin tesciline itirazda bulunabilir. Bu hüküm, işaret üzerinde ilk kullanma yoluyla haksız rekabet hükümlerine göre kazanılan hakkı üstün tutmayı amaçlamıştır.

Bu bağlamda hak sahibinin işaretin sonradan bir başkası tarafından kullanılmasını yasaklaması TTK 57/5 ve 58/I, b’den kaynaklanmaktadır.

İtiraz hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasını (SMK 6/3) gerekli kılar. “Ticaret sırasında kullanma” ile marka hukukuna özgü kullanma kastedilmektedir. Markasal kullanım, öğretide işareti taşıyan mal ve/veya hizmetlerin köken itibariyle diğer mal ve/veya hizmetlerden ayırt edilmesini sağlamaya yönelik olduğunun alıcılar tarafından anlaşılmasını mümkün kılacak şekilde kullanılması biçiminde tanımlanmaktadır.

Ancak markaların kaynak gösterme fonksiyonu dışında reklam, iletişim, kalite, yatırım ve garanti fonksiyonlarının da bulunduğu göz ardı edilmemelidir. Madde metninde bahsedilen tescil edilmeden kullanılan bir marka veya ticarette kullanılan ticaret unvanı, işletme adı, alan adı gibi işaretlerdir. İtiraz veya dava hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasıdır. Ticaret sırasında kullanma ile marka hukukuna özgü kullanma kastedilmektedir.

Ancak SMK’ da “piyasada maruf hale getirme” şartından söz edilmese de bu şartın “zımnen” 6/3 maddesi hükmünde yer aldığını kabul etmek gerekir. Buna göre tescilsiz bir işaret üzerinde bir hakkın doğması ve korunması için, o işarete kullanım yoluyla hukuken korunması gereken bir ekonomik değer kazandırmak gerekir. Bu ise işaretin “asgari bilinirlik düzeyi” ne ulaşması ile mümkündür.

Asgari bilinirlikten anlaşılması gereken, işaretin kullanım sonucunda belirli bir yer, bölge veya piyasada bilinir hale gelmesidir. Başka bir ifadeyle tescilsiz ve markasal nitelikte kullanılan işaretin, ilgili tüketiciler nezdinde ayırt edicilik düzeyi elde etmiş olması gerekecektir.

Aksinin kabulü, piyasada işareti “ilk” kullanan kişiye korunma sağlanacağı anlamına gelir ki, bu “SMK hükümleri uyarınca sağlanan korunmanın tescil ile elde edileceği” temel ilkesini anlamsız hale getireceği gibi hakkaniyet ile de bağdaşmaz. Bütün bunlara göre;

Her şeyden önce; SMK m. 6/3 hükmü açık olup, bu hüküm “tescilsiz bir markanın/işaretin ticarette kullanılmasından doğan bir öncelik hakkı”nı korumaktadır. Madde hükmünde yer alan iddiaların kabul edilebilmesi için, iddia sahibinin o işaret üzerinde tescil tarihinden önce hak sahibi olması ve bunları ispat etmesi gerekmektedir.

Davacının aşamalarda sunduğu belgelerin 2015, 2016, 2017 tarihine ait olduğu; davacının “....org” markası ile reklam, tanıtım, organizasyon hizmeti sunan bir işletme açtığı, bu eylemin “35. Sınıf: Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri.

Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri.

İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri.”, “38. Sınıf: Radyo ve televizyon yayın hizmetleri.

Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil). Haber ajansı hizmetleri.” ve “41. Sınıf: Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil).

Dergi, kitap, gazete vb. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil). Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri.” grubundaki hizmetler olduğu.

“35., 38. ve 41. Sınıf” hizmetlerin ise, davalıya ait dava konusu markada aynen yer aldığı anlaşılmıştır.

Tescil engeli ile sağlanan koruma, tescilsiz marka veya işaret sahibinin tescili istenen veya tescil edilmiş markaya karşı üstün bir hakka sahip olmasına dayanır. “Üstün hak”dan anlaşılan; hak sahibinin “tescilsiz marka” veya “ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret” için kullanım yoluyla bir hak elde etmiş olmasıdır. Bu kullanımların, markasal nitelikte olması gerekmektedir. Başka bir ifade ile tescilsiz markanın veya ticaret sırasında kullanılan işaretlerin bir marka başvurusuna yahut tesciline engel olabilmesi için markasal olarak kullanılmaları/kullanımların markasal etki yaratması gerekmektedir .

Yargıtay kararlarında ifade edildiği üzere, öncelik hakkı iddia eden tarafın Türkiye’deki kullanımı yerelden daha geniş bir coğrafyada olmalı, ciddi surette bir markasal kullanım olmalı ve bu kullanım ile markaya belirli ölçüde ayırt edici nitelik kazandırılması gerekmektedir. Ayrıca söz konusu kullanım, dava konusu markanın başvuru tarihinden önceki tarihe ilişkin olmalıdır.

Davacının reklamcılık, pazarlama, halkla ilişkiler, ajans, programcılık, prodüksiyon hizmetine ilişkin kullanımlarının bulunduğu; ancak, yukarıda açıklanan genel bilgiler ışığında ulaşılan kitle, bu kitlenin işaret üzerinde markasal algısının yönleneceği nokta vb. hususlar dikkate alındığında tescilsiz kullanılan işaretin ortalama tüketici kitlesi üzerinde markasal bir etki yaratacağının kesin olmadığı; başka bir ifadeyle bu kullanımların, “markaya belirli ölçüde ayırt edici nitelik kazandırılması” için yeterli olmadığı anlaşılmıştır.

6769 sayılı SMK’ nın 6/6 maddesine göre; “Tescil için başvurusu yapılmış markanın, başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi halinde, hak sahibinin itirazı üzerine tescil başvurusu reddedilir.”

Bu düzenlemeden de anlaşılabileceği üzere başkasına ait ticaret unvanı, fotoğrafı, telif hakkı veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkı sahiplerinin, bu hak konularının bir başkası tarafından izinsiz olarak tescili taleplerine karşı itirazda bulunarak tescili engellemeleri veya tescil gerçekleşmiş ise hükümsüzlüğünü talep etmeleri mümkündür.

Bu halde, ticaret unvanına dayalı olarak bir markanın tesciline itiraz ediliyor ise, tescilli ticaret unvanına ait sicil kaydındaki faaliyet konuları ile tescil edilmek istenen markanın kapsayacağı mal veya hizmet listesinin karşılaştırılarak, başvurunun önceki sınaî hak kapsamında kalıp kalmadığı incelenmelidir.

Ayrıca yine tescilli ticaret unvanına dayalı kullanım ile itiraz edilen markayı oluşturan işaretin de ilgili tüketici nezdinde iltibasa yol açacak bir benzerlik taşımaları gerekmektedir.

Bununla birlikte üstün hak sahipliğinin unvana dayalı edinildiği bir durumda önem teşkil eden bir diğer husus ticaret unvanının, markasal etki doğuracak düzeyde kullanılıyor oluşu, başka bir ifadeyle özünde farklı bir sınai hak çeşidi olan ticaret unvanının, öz niteliğinden sıyrılarak, ilgili tüketici nezdinde aynı zamanda markasal bir etki doğuracak şekilde kullanımıdır.

Başka bir deyişle tek başına önceki tarihli bir ticaret unvanın varlığı, sonraki markaya karşı, önceye dayalı üstün bir hakkı kendiliğinden sağlamayacaktır. Zira tek başına ticaret unvanının varlığının sonraki bütün marka başvurularını önleyebileceği iddiası, çok tanınmış markalar için bile sağlanmayan korumanın ticaret unvanları için sağlanması anlamına gelecektir.

Somut olay kapsamında davacı, gerçek kişi olup ticaret unvanı ile ilgili bir hak sahipliği bulunmadığı; ancak, dayanak olarak ileri sürülen alan adı, başkasına ait herhangi bir fikrî mülkiyet hakkı kapsamında kaldığı; 24.04.2022 tarihinde ulaşılan web.archive.org kayıtlarından, “www.....org” adresli internet sitesinin kayıt altına alınabilmiş içeriklerinin ilk olarak 01.08.2015 tahsis tarihli olduğu, kayıt altına alınan bu kaydın tarihinin, dava konusu markanın başvuru tarihi olan 14.06.2017’den önce olduğu;

Davacının alan adını, tahsis tarihinden itibaren “reklam sektöründe, daha ziyade organizasyon ve prodüksiyon işlerinin sosyal medya üzerinden duyurumunda” kullandığını, dava dosyasına da sunduğu Instagram, Twitter, Facebook sosyal medya hesaplarındaki ve YouTube sosyal paylaşım sitesindeki görseller ve çıktılar üzerinden tevsik ettiği; öyle ki, davacının alan adını içeren ilgili hesaplarından; çeşitli şirketlerin konserlerine, etkinliklerine, organizasyonlarına ilişkin paylaşımları, duyurumları (=pazarlama iletişimini) gerçekleştirdiklerinin görüldüğü;

dolayısıyla davacının, tahsis tarihinden itibaren alan adının içeriğinde, davacının redde mesnet markasının tescil başvurusunun kapsamı içerisinde de olan 35. Sınıf, 38. Sınıf ve 41. Sınıf bakımından bazı faaliyetlerde bulunduğu; bu faaliyetlerin dava konusu yapılan markanın tescil kapsamındaki hizmetlerle ilişkisinin (aynı veya benzer olma).

35. Sınıf "reklamcılık, pazarlama, halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, reklam amaçlı tasarım hizmetleri:" 38. Sınıf "radyo ve televizyon yayın hizmetleri", 41. Sınıf "spor kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil)" davacıya ait alan adı içerisinde “....org” işaretinin kullanıldığı ve bu işaretin davalının markasında yer aldığı;

dava konusu markada “...” ibaresinde yer alan “F” hafleri dikey simetrik olacak şekilde (görsel olarak başkalaştırmak suretiyle) yer almışsa da ortalama seviyedeki tüketicilerin her iki işareti okuması ve algılaması bakımından neticede bir farklılık oluşmayacağı; bu nedenlerle davacıya ait alan adı ile dava konusu marka arasında işaretler bakımından ilişkilendirilme ihtimalinin bulunduğu;

Belirtilen hususlar karşısında dava konusu markanın tesciline izin verilen 35. Sınıf "reklamcılık, pazarlama, halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, reklam amaçlı tasarım hizmetleri:" 38. Sınıf "radyo ve televizyon yayın hizmetleri", 41. Sınıf "spor kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil)” hizmetleri bakımından davacının “....org” alan adı üzerindeki hak sahipliği karşısında tescil engelinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacı tarafça, davalı şirkete ait ... alan adı altında yayın yapan internet sitesinin hiçbir içeriğe sahip olmadığı, hiçbir iş/proje ve benzeri çalışmalarının bulunmadığı; davacının ... ibaresinin bilmemesinin düşünülemeyeceği; basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunduğu gerekçesi ile dava konusu marka başvurusunun kötü niyetle yapıldığı iddia edilmiştir.

SMK.m.9 “ bir markanın tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi bir biçimde kullanılmaması veya kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir” hükmü dikkate alındığında, davalı şirketin ... isimli internet sitesinin hiçbir içeriğe sahip olmaması tek başına kötü niyet iddiasını desteklemeye yeterli olmayacağı, çünkü bu hüküm ile tescilli marka sahiplerine markayı belli bir süre içinde kullanmaları için bir hak tanındığı, derhal kullanmaları beklenemeyeceği;

neticede dosya incelendiğinde ve tüm dosya kapsamından kötü niyet iddiasının kanaat oluşturmaya yeterli olacak bilgi ve belgelerin gerek marka işlem dosyasında gerek dava dosyasında mevcut olmadığı, yargılama konusu davalı eylemlerinin kötü niyetli sayılamayacağı anlaşılmıştır.

Neticede dosya incelendiğinde ve tüm dosya kapsamından;

6769 sayılı SMK m. 6/3 koşullarının oluşmadığı; davacının dayanak yaptığı alan adına dayalı olarak dava konusu ... sayılı "..." ibareli davalı marka başvurusu bakımından (tesciline karar verilen mal/hizmetler için) “35.

Sınıf "reklamcılık, pazarlama, halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, reklam amaçlı tasarım hizmetleri:" 38. Sınıf "radyo ve televizyon yayın hizmetleri", 41. Sınıf "spor kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil)” hizmetleri bakımından 6769 sayılı SMK m.6/6 anlamında tescil engeli bulunduğu, kötü niyet iddialarının ispatlanamadığı, YİDK kararının yerinde olmadığı, hükümsüzlük ve terkin koşullarının kısmen oluştuğu anlaşıldığından, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MASRAF DÖKÜMÜ

İlk Masraf : 41,10.-TL Bilirkişi Ücreti : 4.100,00.-TL

P.P : 426,78.-TL

TOPLAM : 4.567,88.-TL