Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/239 K.2023/90

T.C. ... 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/239 Esas - 2023/90 T.C. ... 2. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

KARAR TÜRK MİLLETİ ADINA

Esas No : 2022/239 Karar No : 2023/90

Dava : Marka Hakkına Tecavüzün Tespiti, Giderilmesi, Önlenmesi, Hükmün İlanı Dava Tarihi : 14/06/2022 Karar Tarihi : 16/03/2023 Gerekçeli Kararın Yazıldığı Tarih : 16/03/2023 Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Marka Hakkına Tecavüzün Tespiti, Giderilmesi, Önlenmesi, Hükmün İlanı istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçelerinde özetle; müvekkilleri şirketin uzun yıllardan beri boya üretimi sektöründe yer alan ve Türkiye çapında tanınmış bir firma olduğunu, müvekkilleri şirket tarafından kullanılan “...-Dünyanın Rengi” markasının, Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) tarafından 05/08/2004 tarihinde ilk defa tescil edilmiş olup, halen marka hakkının müvekkil firmada olduğunu, müvekkilleri şirketin ürettiği ürünler ve kullandığı marka ile sektöründe en üst sıralarda yer aldığını, sektöründe tanınmış marka haline geldiğini, davalının ise müvekkilleri firma ile aynı alanda faaliyette bulunduğunu,

“Dünyanın Rengi ...'da” ibaresini hizmetlerinde, ürünlerinde ulusal kanallarda, sosyal medya hesaplarında yayınladığı reklam filmlerinde fiili olarak kullandığını, davalının, müvekkilleri firmanın sektörde tanınmış olan markası ile benzer mahiyette kullandığı reklam sloganları neticesinde iltibas tehlikesi ile karşı karşıya geldiğini ifade ederek, davalı tarafın müvekkillerine ait “...

Dünyanın Rengi” ibareli markasından doğan hakları ihlal eder nitelikteki gerek ulusal kanallarda ve gerekse de sosyal medya platformlarında kullanmış olduğu reklam filmlerinin dava sonuçlanıncaya kadar önlenmesine, mevcut ise tabela, levha, dış camlar üzerinden silinmesine; üzerinde anılan ürün ve herhangi bir şekilde görüntüsü bulunan ilan, reklâm, broşür, afiş ve sair her türlü tanıtım malzemesinin, basılı kağıtların, faturaların ve sair türlü ticari evrakın üzerinde kullanılmasının önlenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesi, neticeten tecavüzün giderilmesi ile hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı şirket vekili cevaplarında özetle; davacının gerekçe gösterdiği tescilli markasının asıl korunan unsurunun “...” ibaresi olmakla birlikte tali unsur olarak bulunan “dünyanın rengi” ibaresi boya sektöründe herhangi bir kişinin tekeline verilemeyecek, ayırt ediciliği son derece düşük, zayıf bir tamamlayıcı ibare olduğundan ve müvekkillerinin reklamları içerisinde geçen cümlelerde davacının marka haklarını ihlal edebilecek herhangi bir markasal kullanım da bulunmadığından marka hakkına tecavüz eyleminin bulunmadığını, “...” markasıyla uzun yıllardır yüksek bilinirliğe sahip müvekkillerinin,

Türkiye genelindeki 6000’e yakın satış noktası ve 1800'e yakın çalışanı ile Türkiye’nin önde gelen sanayi kuruluşlarından olduğunu, müvekkilleri şirket adına tescilli olan veya marka başvurusu aşamasında bulunulan yaklaşık 1900 tescilli marka/marka başvurusu bulunduğunu, “fil / filli / ...” ibaresinin de 170’e yakın tescile/başvuruya konu olduğunu ve artık “seri marka” tanımı ve imajına karşılık gelen bir ibare haline geldiğini, bu ibare için yapılmış olan yatırımlar sonucunda “...” markasının tartışmasız bir ayırt ediciliğe ve bilinirliğe ulaştığını,

dava konusu reklam filminde müvekkilleri tarafından “dünyanın rengi” ibaresinin markasal olarak kullanılmadığını, “dünyanın rengi” ibaresinin tek başına davacı adına tescilli olmadığını, “dünyanın rengi” ibaresinin hemen her sektörde birçok teşebbüs tarafından kullanılan ürünün renk çeşitliliğini gösteren vasıf bildirici herkesin kullanımına açık ibareler olduğunu, dava konusu edilen kullanımın, bir reklam filminde herkesin kullanımına açık ve boya renkleri skalasında çok çeşitli alternatifler olduğunu gösteren “dünyanın rengi ...’da” repliğinin dış ses tarafından dile getirilmesinden ibaret olduğunu,

davacı adına kayıtlı marka ile müvekkillerinin “dünyanın rengi ...’da” ibareli kullanımı arasında herhangi bir karıştırılma ihtimali bulunmadığını, davacı şirketin, ayırt ediciliği düşük olan “dünyanın rengi” ibaresinin üçüncü kişiler tarafından dürüstçe kullanımına katlanmak zorunda olduğunu, davacının tanınmış marka olduğu iddiasının ispata muhtaç olduğunu, davacının ihtiyati tedbir talebinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davanın açılmasını müteakip yargılamaya katılımı olan tarafların karşılıklı dilekçeleri tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Dosya uyuşmazlık konuları hakkında rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve rapor tanzim ettirilmiştir.

Davacı ve davalı arasındaki uyuşmazlık, davalı tarafından davacı markasına tecavüz edilip edilmediği, davalı kullanımlarının davacının marka hakkına tecavüz oluşturup oluşturmadığı hususlarında toplanmaktadır.

Toplanan delillere, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;

Marka Hakkına Tecavüz Kavramı;

Üstün bir hakka dayalı olarak marka sahibi, tecavüzlere karşı markasını koruyabilmek için çeşitli imkânlardan yararlanabilir. Tecavüz fiilinin türü ve zamanına göre değişebilecek olan önlemler veya yaptırımlar sadece tescilli markalar açısından 6769 s. SMK’da düzenlenmiştir.

Tecavüz, bir haksız fiildir. Tecavüzün varlığı için 6769 s. SMK’da belirtilen eylemin gerçekleşmiş olması ve somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinden birinin mevcut bulunmaması gereklidir.

Tescilli bir markanın, sahibinin izni olmaksızın kullanılması veya o markayı taşıyan mal ve hizmetlerin, tecavüzün bilinmesine rağmen pazarlanması, stoklanması, satış için teklif edilmesi, ihracı, ithali ya da tecavüzün bilinmesine rağmen o malların nereden sağlandığının bildirilmesinden kaçınılması, tecavüz olarak tanımlanmıştır.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) madde 29 uyarınca aşağıdaki fiiller, marka hakkına tecavüz kabul edilmektedir;

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.

Madde 29/(1)-(a) fıkrasının atfı ile aynı Kanunun (7). maddesi ise;

(1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.

(2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması halinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:

a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.

b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.

Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması halinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:

a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.

b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.

c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.

ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.

d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.

e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.

f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.

Şeklindedir.

Madde metninde geçen, ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali açısında ise bütünsellik

esastır. Markalar arasında benzerliğin olup olmadığına, markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki dikkate alınarak karar verilir.

Markalar arasındaki benzerliğin, tüketicileri, satın almayı düşündükleri mal/hizmet yerine bir başka mal/hizmet almak durumunda bırakması kadar, tüketicilerin iki farklı marka karşısında bulunduklarını anlamalarına rağmen bu markaların aynı kişiye ait olduğunu sanmaları ya da bu malları/hizmetleri üreten/yapan işletmeler arasında idari ekonomik açıdan bir ilişkinin bulunduğu düşüncesine kapılmaları da iltibas ihtimali kapsamında sayılmalıdır. Markaların esas unsurlarının aynı veya benzer olması, markanın genel görünümüne etkisi az olan diğer unsurlardaki farklılığa rağmen, iltibasa yol açabilir.

Yargıtay HGK’nun 13.06.2012 tarih ve 2012/11-155E - 2012/376K sayılı ilamında; “Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçüsü; bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halk olduğunun göz önünde tutulmasıdır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Hatta, markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile ikisinin karıştırılabileceği yönünde ise, iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir” denilmektedir.

Olayın özelliklerine göre, yapılan karşılaştırmada, işitsel, görsel veya kavramsal benzerliklerden bir ya da birkaçının önemi ön plana çıkabilir. Şekil markalarında doğal olarak görsel benzerlik önem taşır. Şekil ve sözcük bileşimi ile oluşturulan markalarda ise, “söz görünümden daha yüksek sesle konuşur” ilkesi gereği genellikle sözcük baskın ve ayırt edici unsurdur. Marka kapsamındaki mal veya hizmetin türü de bu konuda ağırlık kazanabilir.

Buna göre giyim ürünlerinde görünüm, lokanta hizmetlerinde işitsel benzerlik daha önemli role sahiptir. Yine özellikle, sözcüğün önceki markadan kısmen veya önemli bir bölümü itibariyle alınması ya da değiştirilmesi suretiyle kullanılması durumlarında, sadece işitsel benzerlik karıştırılma ihtimali için yeterli olabilir. Sözcük markalarında vurgunun hangi hecede ya da (birden fazla sözcük olması halinde) hangi sözcükte olduğu değerlendirilmelidir.

Bu husus sözcüğün hangi dilde olduğuna göre de değişebilir. Görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik karşılaştırmasında özellikle önceki markanın tercih edilmesinin arkasında yatan fikrin gözden uzak tutulmamasında yarar vardır. Aynı düşünce başvuruya konu markanın seçilmesinde de etkili ise, bu durum vurgunun ya da baskın unsurun görsel veya işitsel öğelerden birinde hatta bir sözcüğün tek bir hece veya harf gurubunda ortaya çıkmasını sağlayabilir.

Diğer bir deyiş ile markanın asıl fonksiyonu, karıştırma tehlikesi olmadan ticaret mevkiine konulan mal veya hizmetin orijinini tüketicilere veya alıcılara garanti etmek olduğundan, pazardaki mal veya hizmetin aynı teşebbüs veya önceki marka sahibi teşebbüsle ekonomik bağı olan bir teşebbüse ait olduğu algısının halkta uyandırılması, diğer bir deyiş ile halkın o mal veya hizmetin aynı ya da ekonomik olarak bağlantılı teşebbüsten geldiğine inanabilme olasılığı, karıştırılma ihtimali veya tehlikesidir.

Önemli olan her somut olayın kendi koşulları içerisinde değerlendirilmesi, markaların ve markaların kapsamındaki çekişmeli olan her bir mal/hizmet grubu bakımından, o mal veya hizmetin hitap ettiği ortalama tüketicilerin aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer marka değerlendirmesinde bulunma ihtimalinin tespitidir.

Davalı Şirketin Eylemli Markasal Kullanımları:

Davacı vekili dava dilekçesi ile 9 ayrı URL uzantısı vermekle, söz konusu adreslerde aşağıdaki şekilde tespitlerin yapıldığı;

Genel olarak 9 ayrı URL uzantısının da “youtube” isimli çevrim içi içerik paylaşım ve sosyal medya platformuna ait olduğu, 9 ayrı URL içerisinde 9 ayrı videonun bulunduğu, her bir videonun 13 – 15 saniye olduğu ve ürün tanımı içerdiği, davalı şirketin “youtube” hesabına girildiğinde;

“Dünyanın rengi ...’da” şeklinde bir bölümün yer aldığı, bu bölümde aşağıda listelenen videolara ait bağlantıların olduğu;

https://www.youtube.com/watch?v=1hOZiaIPGEU

Videonun başlığının “Kapadokya’nın sihirli dünyasını ... Peri Bacası ile evinizde hissedin!” şeklinde olduğu, aşağıda açıklama bölümünde “Kapadokya’nın sonsuz gizemini ... Peri Bacası ile evinize taşıyın.” İfadelerine yer verildiği, videonun içeriğinde, Türkçe olacak şekilde, “Kapadokya’nın sihirli dünyasının sonsuz gizemi, ... peri bacası, dünyanın rengi filli boyada, en güzel boya ...” ibaresinin yer aldığı, “dünyanın rengi filli boyada” ibaresinin seslendirilmesi esnasında bilirkişi raporundaki (syf 6) görüntünün bulunduğu;

https://www.youtube.com/watch?v=JSGeNj5_WDM

Videonun başlığının “... Karbeyaz ile göz alıcı beyazlık evinizde!” şeklinde olduğu, aşağıda açıklama bölümünde “Uludağ’ın sonsuz beyazlığından aldığımız ilhamla… ... Karbeyaz ile göz alıcı beyazlığı evinize taşıyın.” İfadelerine yer verildiği, videonun içeriğinde, Türkçe olacak şekilde, “Uludağ’ın zirvesinden yansıyan göz alıcı beyazlık, ... kar beyaz, dünyanın rengi filli boyada, en güzel boya ...” ibaresinin yer aldığı, “dünyanın rengi filli boyada” ibaresinin seslendirilmesi esnasında bilirkişi raporundaki (syf 6) görüntünün bulunduğu;

https://www.youtube.com/watch?v=JplzQjwpJd4

Videonun başlığının “... Kum Taşı ile Mısır piramitlerinin gizemi etrafınızı sarsın.” şeklinde olduğu, aşağıda açıklama bölümünde “Mısır piramitlerinin asil tonu ... Kum Taşı ile duvarlarınızda!” İfadelerine yer verildiği, videonun içeriğinde, Türkçe olacak şekilde, “Mısır piramidinin beş bin yıllık gizemini yansıtan dev taşlarında saklı sarı sır, ... kum taşı, dünyanın rengi filli boyada, En güzel boya ...” ibaresinin yer aldığı, “dünyanın rengi filli boyada” ibaresinin seslendirilmesi esnasında bilirkişi raporundaki (syf 7) görüntünün bulunduğu;

https://www.youtube.com/watch?v=XFYdGCuiL8w

Videonun başlığının “... Yağmur Damlası ile yaşam alanlarınız artık daha ferah!” şeklinde olduğu, aşağıda açıklama bölümünde “Muson yağmurlarının maviliğinden esinlenen ... Yağmur Damlası ile doğallığı hissedin.” İfadelerine yer verildiği, videonun içeriğinde, Türkçe olacak şekilde, “Muson yağmurlarının aralıksız yağan mavimsi bereketi, ... yağmur damlası, dünyanın rengi filli boyada, en güzel boya ...” ibaresinin yer aldığı, “dünyanın rengi filli boyada” ibaresinin seslendirilmesi esnasında bilirkişi raporundaki (syf 7) görüntünün bulunduğu

https://www.youtube.com/watch?v=izUE8AUNpNs

Videonun başlığının “... Göcek ile turkuazın muhteşem tonunu yaşam alanlarınızda yaşatın.” şeklinde olduğu, aşağıda açıklama bölümünde “Yeşilin maviyle buluşması… Göcek koylarının hayat dolu turkuazını ... Göcek ile hissedin.” İfadelerine yer verildiği, videonun içeriğinde, Türkçe olacak şekilde, “Göcek koylarında yeşilin maviye sevdalandığı eşsiz turkuaz, ... Göcek, dünyanın rengi filli boyada, en güzel boya ...” ibaresinin yer aldığı, “dünyanın rengi filli boyada” ibaresinin seslendirilmesi esnasında bilirkişi raporundaki (syf 8) görüntünün bulunduğu;

https://www.youtube.com/watch?v=a-fBZ_ascVY

Videonun başlığının “... Kanyon ile kırmızının benzersiz tonunu duvarlarınıza yansıtın.” şeklinde olduğu, aşağıda açıklama bölümünde “Grand Kanyon’un büyüleyici kırmızısı ... Kanyon ile her yerde!” İfadelerine yer verildiği, videonun içeriğinde, Türkçe olacak şekilde, “Grand Kanyon’un görülmeye değer kırmızılığı, ... kanyon, dünyanın rengi filli boyada, en güzel boya ...” ibaresinin yer aldığı, “dünyanın rengi filli boyada” ibaresinin seslendirilmesi esnasında bilirkişi raporundaki (syf 8) görüntünün bulunduğu;

https://www.youtube.com/watch?v=A-KftTbnZY0

Videonun başlığının “... Gülpembe ile pembenin sakinlik veren tonu duvarlarınızda!” şeklinde olduğu, aşağıda açıklama bölümünde “... Gülpembe ile kendinizi Isparta’nın gül bahçelerinde bulun.” İfadelerine yer verildiği, videonun içeriğinde, Türkçe olacak şekilde, “Isparta’nın gül bahçelerinden gelen kokunun pembemsi güzelliği, ... gül pembe, dünyanın rengi filli boyada, en güzel boya ...” ibaresinin yer aldığı, “dünyanın rengi filli boyada” ibaresinin seslendirilmesi esnasında bilirkişi raporundaki (syf 9) görüntünün bulunduğu;

https://www.youtube.com/watch?v=Fid68P_Wd0o

Videonun başlığının “Lavanta çiftliklerinin huzur dolu tonlarını ... Lavanta ile duvarlarınıza yansıtın.” şeklinde olduğu, aşağıda açıklama bölümünde “Lavanta çiftliklerinin huzur ve ilham veren tonları ... Lavanta ile yaşam alanlarınızda buluşuyor.” İfadelerine yer verildiği, videonun içeriğinde, Türkçe olacak şekilde, “Toskana’nın ünlü lavanta çiftliklerinin muhteşem mor örtüsü, ... lavanta, dünyanın rengi filli boyada, en güzel boya ...” ibaresinin yer aldığı, “dünyanın rengi filli boyada” ibaresinin seslendirilmesi esnasında bilirkişi raporundaki (syf 9) görüntünün bulunduğu;

https://www.youtube.com/watch?v=rhKIZMLLfao

Videonun başlığının “... Rüzgar ile yaşam alanlarınıza ferahlık katın.” şeklinde olduğu, aşağıda açıklama bölümünde “Alaçatı rüzgarlarının ferahlığını ... Alaçatı ile yaşam alanınıza taşıyın.” İfadelerine yer verildiği, videonun içeriğinde, Türkçe olacak şekilde, “Alaçatı’nın dünyayı kendine aşık eden masmavi rüzgarları, ... rüzgar, dünyanın rengi filli boyada, en güzel boya ...” ibaresinin yer aldığı, “dünyanın rengi filli boyada” ibaresinin seslendirilmesi esnasında bilirkişi raporundaki (syf 10) görüntünün bulunduğu anlaşılmıştır.

Davalıların Markasal Kullanımları Açısından;

Davalı şirkete ait olduğu iddia olunan “@FilliBoyaOfficial” adlı “youtube” hesabında yer alan “hakkında” bölümü içerisinde, davalı şirkete ait diğer sosyal medya hesaplarına ve “https://www.filliboya.com/” alan adına yönlendirme yapıldığı, davalı şirketin savunmalarında da “youtube” hesabının kendilerine ait olduğunun belirtildiği, davalı yanın hesabında, “Dünyanın Rengi ...'da” ibaresi ile davacı yanın listelemiş olduğu videoların sınıflandırıldığı, videoların 13 ile 15’er saniye uzunlukta, davalı yanın çeşitli ürünlerini tanıtmak amacı ile oluşturulmuş olduğu, farklı renklerdeki ürünlerin farklı adlarla adlandırıldığı,

ürünlerle ilgili bilgi verildikten sonra, her bir videoda aynı olacak şekilde “dünyanın rengi filli boyada, en güzel boya ...” ifadelerine yer verildiği, bilindiği üzere, marka hakkında tecavüzün söz konusu olması için sadece kullanım olması yetmemekte, bu kullanımın markasal nitelikte olması da aranmakla, somut olayda, söz konusu kullanımın, ticari etki yaratacak şekilde, kendi ürünlerinin diğer işletmelere ait ürünlerden ayırt edilmesi amacı ile söz konusu ibarelerin kullanıldığı, davalı yanın eylemli kullanımlarının, boya ürünleri açısından markasal kullanım olduğu anlaşılmıştır.

Davalı yanın eylemli markasal kullanımları, “boya” ürünlerinin tanıtımına aittir. Söz konusu kullanım ile davacı yanın marka hakkına tecavüz iddiasına konu markası karşılaştırıldığında, aynı/aynı tür ve benzer mallar/hizmetler ile birlikte, kullanım amaçları, işlevleri ve birbirleri ile olan ilişkileri (alternatif veya tamamlayıcı olması) bakımından, davalı yanın eylemli kullanımının, davacı yanın davaya mesnet markasında yer alan “boyalar” ile aynı / aynı tür, “boyalar için bağlayıcı ve inceltici maddeler (binder, tiner, neft v.b.), boya pigmentleri, metali koruyucu maddeler, ayakkabı boyaları; matbaa boyaları ve mürekkepleri, tonerler; besin maddelerini, ispençiyari ürünleri ve içecekleri boyamağa mahsus maddeler” ile de benzer nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda, çekişmeli olan sınıfların genel olarak, yapı, hırdavata konu olabileceği gibi sanatsal kullanıma da konu olabilmektedir.

Söz konusu malların alıcılarının, farklı kaynaklardan araştırmalar yapmak sureti ile ürünleri alan kişiler olduğu, boya ve boya malzemelerinin, hızlı tüketime konu ürünler olmadığı, günlük ihtiyaçları karşılar nitelikte olmadıkları, bu nedenle de ortalama seviyedeki tüketicilere nazaran daha yüksek derecede dikkate / özene ve gözlem seviyesine sahip tüketiciler olduğu; çekişmeye konu malların gündelik ihtiyaçlarının dışında daha ziyade, özel ihtiyaçlar nedeniyle kullanabilecek malları içerdiği, bu kapsamında ilgili tüketici kitlesinin, ortalama seviyedeki tüketicilere nazaran daha yüksek derecede bir bilince sahip tüketiciler olduğu,

söz konusu tüketicilerin, bu ürünleri satın alma kararını verdiği süreçte daha uzun vakit geçirmekte, muhtelif bilgi kaynaklarından bilgi sağlayarak/makul süreli bir araştırma yaparak yanlış/kullanışsız/hatalı ürün alma riskini azaltmaya çalışmakta, yani bir süre düşünüp değerlendirerek daha çok zahmete ve gayrete katlanarak satın alma kararını vermekte olduğu; neticede, somut olayda, çekişmeye konu olan sınıflara hitap ettiği tüketicilerin ortalamaya nazaran daha yüksek derecede bilinçli / dikkatli / özenli / seçici alıcılar olduğu kanaatine varılmıştır.

Bütün bu hususlar uyarınca, marka hakkına tecavüz iddiası açısından davalı yan tarafından yapıldığı kabul edilen eylemli kullanımın davacı markası ile aynı tür olduğu anlaşılmıştır.

Davalı yan kullanımının, yazılı, görsel ve seçil şeklinde olduğu, bütün kullanımlarda “dünyanın rengi filli boyada” ibaresinin yer aldığı, davacı yan markasının “... dünyanın rengi” ibaresini içerdiği, taraf markalarında/markasal kullanımlarında ortak olan ibarenin “dünyanın rengi” ibaresi olduğu, anlamına bakıldığında, Türkçe olduğu, “dünyanın” kelimesinin “dünya” kelimesinin, “rengi” kelimesinin “renk” kelimesinin ek almış hali olduğu,

Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük uyarınca, “dünya” kelimesinin “üzerinde yaşadığımız toprak ve denizler, yeryüzü, dış, çevre, ortam, inançları bir olan ülke veya insanlar topluluğu, meslek veya iş birliği içinde bulunan kimseler, camia, herkes, duygu, düşünce ve hayal âlemi” anlamlarına geldiği, “dünyanın ... sı” şeklinde kullanımın ise, “pek çok” anlamına geldiği, “renk” kelimesinin “cisimler tarafından yansılanan ışığın gözde oluşturduğu duyum, nitelik, çeşitlilik” anlamlarına geldiği, “dünyanın rengi” ibaresinin ise Türkçe dilbilgisine göre isim tamlaması olduğu,

mevcut kullanım itibari ile “pek çok renk” anlamına geldiğinin kabul edilmesi gerektiği, tarafların kullanımlarının aynı anlamda olduğu, fonetik açıdan, davaya konu markasal kullanımın, reklam videolarında “DÜNYANIN RENGİ FİLLİ BOYADA” şeklinde okunduğu, davacı yan markasında yer alan “...” ibaresinin Türkçe okunması halinde “...

DÜNYANIN RENGİ” şeklinde okunacağı, markalar arasında ortak olan unsurlardaki aynılığın, markalarda yer alan diğer öğeler ile düştüğü, görsel olarak, davaya konu markasal kullanımın genel olarak ses markası şeklinde video içerisinde kullanıldığı, diğer taraftan, davalı şirketin videolarının başlığında “Dünyanın Rengi ...'da” ibaresinin yer aldığı, kelimeden ibaret olup herhangi bir figüratif özellik taşımadığı, davacı yan markasının ise kelime ve şekil unsuru içermekle bileşke marka olduğu, farklı yeşil tonları ve siyah renkten oluşan şeklin üzerine,

beyaz tonda “...” ibaresi ile bu ibarenin altında daha küçük boyutlarda “dünyanın rengi” ibaresini içerdiği, markaların, anlamsal, sesçil, görsel bakış açıları ile bütünsel olarak esas olması hususu dikkate alındığında; uyuşmazlık konusunun “boyalar” emtiasına ilişkin olduğu, her iki taraf markasının da “boya” sektöründe faaliyet gösterdiği, markasal kullanım / markanın “dünyanın rengi filli boyada” / “... dünyanın rengi” şeklinde olduğu, her iki markada da ortak olan “dünyanın rengi” ibaresinin faaliyet gösterilen sektör açısından ayırt edicilik niteliğinin bulunmadığı,

“dünyanın rengi” ibaresinin bir çok renk, pek çok renk, çok fazla renk şeklindeki kullanımı karşısında söz konusu ibarenin markalarda esas unsur olarak yer alamayacağı. Avrupa Birliği uygulaması kapsamında, Ekim 2014 tarihinde “Ayırt Edici Olmayan veya Zayıf Bileşenlerin Karıştırılma Olasılığına Etkisi” başlıklı bir Ortak Bildirge yayımlanmıştır.

AB Adalet Divanı’nın C-342/97 sayılı kararında ise, “ulusal mahkeme, bir markanın ayırt edici karakterini ve bu ayırt ediciliğin yüksek olup olmadığı değerlendirirken, söz konusu markanın tescile konu malları veya hizmetleri belirli bir işletmeden gelen mallar veya hizmetler olarak gösterebilme ve bu yolla diğer işletmelerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlama yeterliliğini bütünsel olarak incelemelidir.” ifadesine yer vermiştir. ...Temyiz Kurulu, markaların ortak olarak içerdikleri unsurun ayırt edici niteliğinin düşük olması haline ilişkin ilkeleri saymış, bu kapsamda,

eğer markalar ayırt edici niteliği düşük olan bir unsuru ortak olarak içeriyorsa, karıştırılma olasılığı değerlendirmesi, ortak olmayan unsurların markanın bütünsel olarak oluşturduğu izlenime etkisi hususuna odaklanacağı, değerlendirmede, ortak olmayan unsurların benzerlikleri – farklılıkları ve ayırt edici niteliklerinin dikkate alınacağını kabul edilmiş, işbu uyuşmazlıkta da bu yöntemler esas alınmıştır.

Somut olayda, davacı yanın markasında “...” ibaresinin ön plana çıktığı, davalı yanın kullanımlarında da “dünyanın rengi filli boyada, en güzel boya ...” şeklinde kullanımlarda seri markası “...” ibaresine yer verdiği, halkın ilgili kesimine ilettiği bütünsel algının taraf markaları açısından farklı olacağı, benzer ibarelerin bütüne olan etkilerinin düşük düzeyde kaldığı, ilk bakışta iltibasa meydan verecek bir benzerlikteki kullanımın bulunmadığı, taraf markalarının/eylemli kullanımlarının bu hali ile karıştırılma ihtimaline neden olabilecek derecede benzer olmadıkları kanaatine varılmıştır.

Yukarıda da belirtildiği gibi, taraf markaları arasında yer alan ayırt ediciliği olmayan veya zayıf ayırt ediciliğe sahip unsurlar ile birlikte, işaretler arasındaki benzerlik, markanın türüne, yani şekil markası, sözcük markası, ses markası veya bunların karması olup olmamasına göre birçok farklı faktör açısından yapılacak değerlendirmeye bağlı olarak tespit edilebilmektedir. Benzerliğin tespiti, markanın türüne göre farklı unsurları esas almayı da gerektirebilmektedir.

Somut olayda, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden, tüketici işlemi ya da tüketiciye yönelik uygulamaların her aşamasında makul düzeyde bilgiye sahip olan gerçek veya tüzel kişi olan tüketici açısından, “dünyanın rengi” ibarelerinin ilgili sınıf/mallar açısından kullanılabilir bir ibare olarak algılanacağı, bu hali ile ayırt ediciliğin taraf marklarındaki diğer unsurlar üzerine yoğunlaştığı, tüketicinin taraf markalarını aynı anda ya da ayrı ayrı görmesi halinde, bu markaların ilişkili markalar olduğunu sanma tehlikesi bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Neticede, dosya incelendiğinde, usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından; Davacı yanın davaya esas 2004/24725 sayılı markası ile davalı şirketin markasal kullanımının aynı / aynı tür veya benzer malları kapsadığı, davalı şirkete ait eylemli kullanımın, davacının marka haklarını ihlal etmediği, 6769 sayılı SMK m.7 ve m.29 uyarınca davacının markasından doğan haklara tecavüz olarak kabul edilemeyeceği, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Kâtip Hâkim · ✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır