Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/262 K.2023/22

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Marka Hakkına Tecavüzün Tespiti, Men'i ile Marka Hükümsüzlüğü istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, müvekkilinin “CAFE ...” markasını 2010 yılından beri yemek-kafe işletmeciliği sektöründe kesintisiz olarak kullandığını, “BOTANİKA” ayırıcı unsurlu ticaret unvanının da 2010 yılından beri tescilli olduğunu, “CAFE ...” markasının davacı adına TÜRKPATENT nezdinde 2012 81081 sayı ile tescilli olduğunu, www.cafebotanica.cafe uzantılı web sitesinin ve “cafebotanicaofficial” isimli Instagram hesabının da mevcut olduğunu, Ankara’nın Kavaklıdere semtinde yerleşik kafesinin Tripadvisor, Ekşisözlük gibi sosyal platformalarda da yer aldığını ve müşterileri tarafından beğeniyle takip edildiğini,

“CAFE ...” markasının konu olduğu haberler, ödüller ve internet sayfalarıyla geniş kitlelere ulaşmış, başarılı ve tanınmış bir marka olduğunu, müvekkilinin davalının “... ...CAFE & RESTAURANT & FIRIN” markasından Google yorum aracılığıyla haberdar olduğunu, burada müvekkilinin menüsünde yer almayan bir yemek hakkında olumsuz yorumlar yapıldığını, bu olumsuz yorumların müvekkilinin markasının değerine ciddi zararlar verdiğini, bunun üzerine müvekkilinin davalıya ...2.

Noterliği aracılığıyla 17.12.2021 tarihinde 25985 yevmiye no.lu ihtarnameyi keşide ettiğini, ancak davalının bu ihtarnameye cevap vermeyerek markayı aynı şekilde kullanmaya devam ettiğini, davalının tescilli markasında geçen “...” kelimesinin davacının tescilli markası ve ticari faaliyetleri ile iltibas yarattığını, davalının işyeri tabelasında, basılı ürünlerde, sandalyelerinde, peçetelerinde, menüsünde ve sosyal medya hesaplarında bu markayı kullanıyor olmasının da tüketicileri yanılttığını ve müvekkilinin tescilli markasından kaynaklanan haklarını ihlal ettiğini, zira taraf markalarının görsel,

işitsel ve kavramsal açılardan ayniyete yakın benzer olduğunu ve aynı tür hizmetlerde kullanıldığını ileri sürerek, ... sayılı markanın hükümsüzlüğüne, müvekkilinin marka hakkına tecavüz edildiğinin tespitine ve bu tecavüzün men’ine ile ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasına mesnet aldığı 2012 81081 sayılı markanın koruma süresinin dolduğunu ve davacının bu markasına ilişkin herhangi bir hak ileri sürebilecek durumda olmadığını, ayrıca taraf markaları arasında iltibas ihtimalinin bulunmadığını, müvekkilinin "... ...CAFE & RESTAURANT & FIRIN " markası altında ...ili Etimesgut ilçesinde yalnızca bir cafe işletmeciliği yapmakta olduğunu, tarafların hedef tüketicilerinin farklı olduğunu, ayrıca taraf markalarında ortak olan “...” ibaresinin “botanik,

bitki bilimi” anlamına gelmesi nedeniyle markasal hüviyette ayırt ediciliği düşük bir ibare olduğunu ve davacının tekeline bırakılabilecek bir ibare olmadığını, zaten de davalının markasında yer alan "GARDEN" ve "..CAFE&RESTAURAN&FIRIN" ibareleri dikkate alındığında markalar arasında iltibas ihtimalinin bulunmadığını, zaten de davacının markasının sadece 43. sınıfta yer alan hizmetlerde tescilli olduğunu, müvekkilinin markasının kapsamına ise 33 ve 35. Sınıftaki emtiaların da girdiğini, davacının tek işletmesinin bulunduğunu ve şehrin geneline yaygın bir tanınırlığının olmadığını,

bu nedenle davacının maddi zarara uğradığı iddialarının haksız olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporu alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının marka hakkına davalı tarafından tecavüz edilip edilmediği, davalı savunması karşısında tecavüzün kaldırılması ve hükümsüzlük şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.

DEĞERLENDİRME

İLTİBAS TEHLİKESİNİN/KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN OLUŞUP OLUŞMADIĞI VE BU NEDENLE DAVALININ ... SAYILI MARKASININ HÜKÜMSÜZLÜĞÜNÜN GEREKİP GEREKMEDİĞİ:

6769 sayılı SMK’nın “Marka” başlıklı birinci kitabının birinci kısmında 6. Maddede “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. Bendinde.

“Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” denilmektedir.

Aynı kanunun yine birinci kitabının beşinci kısmında 25. Maddede “Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi” başlığı altında, 1. Bentte. “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.” denilmektedir.

Yani, SMK 6/1 maddesinde düzenlenen “aynı veya benzer bir marka bulunmasının yanı sıra aynı veya benzer mal-hizmet sınıfında kullanılması ve halk tarafından bu iki marka arasında ilişkilendirilme/karıştırılma ihtimali mevcut olması” unsurları bir arada gerçekleştiği takdirde, sonradan tescil edilmiş markanın SMK 25/1 bendine göre hükümsüzlüğü talep edilebilir.

Uyuşmazlık konusu olan markalar yan yana konularak görsel olarak karşılaştırıldığında; davacının markası, renk ve şekil unsularından yoksun bir kelime markasıdır; işarette “CAFE” ve “...” ibareleri, düz yazım karakterindeki siyah renkli büyük harflerle, aynı puntolarda ayrı olarak yazılmıştır. Bu ibarelerden “cafe” kelimesi, İngilizce kökenli bir sözcük olup, Türkçe’ye “kafe” olarak geçmiştir ve “içecek ve hafif yiyeceklerin satıldığı, bazılarında kapı önlerinde oturacak yerlerin bulunduğu ayaküstü yiyecek yerleri” yerleşik anlamını hazidir ve yiyecek-içecek sektöründeki birçok aktör tarafından da kullanılan, markasal hüviyette ayırt ediciliği bulunmayan bir cins isimdir. Dolayısıyla; davacının markasında esas unsurun “...” ibaresi olduğu,

Davalının markası ise, şekil ve kelime unsurlarının bir arada kullanıldığı karma bir markadır; işaretin orta kısmına büyük puntolarla, özel bir yazım karakterindeki koyu renkli harflerle “...” ibaresi yazılmış, bu ibarenin üst kısmına basit bir bitki resmi konuşlandırılmış ve altına da yine basit birer çatal, bıçak ve kaşık figürlerinin üstüne, “...” ibaresine nispeten küçük puntolarla “garden” ve “cafe & restaurant & fırın” ibareleri yazılmıştır.

Ayrıca işaretteki tüm bu unsurlar, diklemesine konuşlandırılmış elips şeklindeki bir zeminle bütünleştirilmiştir.

Öncellikle; dava konusu edilen markada kullanılmış olan basit bitki, çatal, bıçak ve kaşık figürlerinin işarete markasal hüviyette kattığı ayırt ediciliğin baskın olmadığı değerlendirilmektedir, zira; böyle, basit şekil unsuru yanında büyük puntolarla yazılmış kelime unsurlarını haiz markalarda, marka hukukundaki yerleşik görüşe göre, “söz görünümden daha yüksek sesle konuşur”.

Ayrıca, potansiyel müşteriler somut olaydaki gibi kelime, şekil, renk gibi karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir.

İşarette geçen kelime unsurlarına bakıldığında ise; “...” ibaresinin işaretin ortak kısmına konuşlandırılmış olması ve büyük puntolarla yazılmış olması nedeniyle ilk anda göze çarptığı, zaten de işarette kullanılmış olan ve Türkçe’de “bahçe” anlamına gelen “garden” kelimesi ile Türkçe’de yerleşik birer anlamı haiz “cafe & restaurant & fırın” kelimelerinin, yiyecek-içecek sektöründe herkes tarafından kullanılan cins isimler olması nedeniyle markasal hüviyette ayırt ediciliği bulunmayan unsurlar olması nedeniyle, dava konusu edilen markanın esas unsurunun da “...” ibaresi olduğu,

Taraf markalarında esas/baskın unsur olarak kullanılmış olan “.../...” ibarelerinin ayniyete yakın benzerliğinden hareketle, karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzediği, zira; yukarıda da değinildiği üzere, tarafların markalarında kullanılmış olan diğer kelime unsurlarının markasal hüviyette ayırt edicilikleri yoktur.

Hatta karşılaştırılan markalarda “...” ve “...” kelimelerinin yanında aynı sektöre hitap eden tanımlayıcı ibarelerin kullanılmış olması, markaların genel kompozisyonunu ve tüketici zihninde uyandırdığı algıyı da benzer kılmakta ve karşılaştırılan markaları benzerlik anlamında daha da yakınlaştırmaktadır.

Bu yüzden de; davalının dava konusu edilen markasının, davacının markasının bir devamı olarak algılanabilecek nitelikte bir türemeye sahip olduğu ve alt marka algısı yaratmaya uygun nitelikte olduğu düşünülmektedir.

Bu benzerliğin; potansiyel müşterilerin daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak tekrar marka tercihi yaptıkları ve bu nedenle de markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacakları gerçeği gözetildiğinde, davacının “...”lı markasını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davalının “...”lı markasıyla karşılaştığında bu markaları benzer bulmasının ihtimal dahilinde olduğu,

Fonetik açıdan da; markaların “...” ve “...” şeklindeki esas unsurlarının okunuşları aynıdır ve “botanika” şeklindedir, dolayısıyla bu ibarelerin kulakta bıraktıkları tını itibariyle de yeterli derecede farklılaşmadığı, ayrıca, karşılaştırılan markalarda “.../...” kelimelerinin yanında aynı sektöre hitap eden tasviri/tanımlayıcı ibarelerin kullanılmış olması ve esas unsurların da ayniyet derecesinde benzediği gerçekleri göz önüne alındığında, işaretlerin kavramsal açıdan tüketici zihninde bıraktıkları ilk algının da farklı olmadığı,

Markaların esas unsuru olan “.../...” kelimeleri, aslen Fransızca kökenli olup, İngilizce’de “botanic”, İtalyanca’da “...”, Türkçe’de de “botanik” şeklinde kullanılmaktadır ve “bitki bilimi” anlamına gelmektedir. Bu anlamı itibariyle bu ibarenin de, taraf markalarında geçen yiyecek-içecek sektöründe kullanılan cins isimler gibi, markasal hüviyette ayırt ediciliğinin düşük olup olmadığı değerlendirildiğinde ise; bu ibarenin bahsi geçen anlamı itibariyle somut uyuşmazlık konusu olan yiyecek ve içecekle ilintili mal ve hizmetler yönünden markasal hüviyette somut ayırt ediciliğinin yeterince yüksek olduğu, karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzediği,

Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği:

6769 sayılı SMK madde 6/1 gereğince incelenmesi gereken hususlardan biri de, markaların emtialarının benzer olup olmadığı hususudur. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, farklı sınıf ve/veya alt gruplarda yer alan mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, bahse konu mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kesiminin özellikleri dikkate alınmak suretiyle;

• Benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği,

• Benzer ihtiyaçları giderip gidermediği,

• Son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri,

• Dağıtım kanallarının ve satış yerlerinin aynı olup olmadığı,

• Birbirleri yerine ikame imkânlarının ve birbirlerini tamamlayıcı niteliklerinin bulunup bulunmadığı,

• Benzer markaları bu farklı sınıf ve alt gruplardaki mal veya hizmetler üzerinde gören tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurup kurmayacağı,

• Aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisinin bulunup bulunmadığı

hususları göz önünde tutulan kıstaslar arasındadır.

“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir.

Ortalama tüketici, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemez. Sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışır. Ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırma tehlikesine maruz kalmasa bile bir kısmının bu risk altında bulunması dahi karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir.

Ancak; ortalama tüketicinin dikkat düzeyi, mal ve/veya hizmetlerin türüne göre değişebilmektedir. Eğer söz konusu olan mal ve/veya hizmet, kitlesel tüketim mal veya hizmetleri ise, ortalama tüketici makul derecede iyi bilgilendirilmiş ve bu derecede tedbirli, dikkatli kimsedir. Söz gelimi çiklet, çikolata, bisküvi gibi fiyat bakımından ucuz ürünlerin satın alınmasında tüketiciden beklenen dikkat düzeyi düşük olacaktır16.

Aynı şekilde, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerin alınması sırasında gösterilen özenin düşüklüğü, markalar arasında daha açık farklılıklar bulunmasını gerektirir. Yani, “ortalama tüketici”nin seviyesi, ilgili mal ve/veya hizmetlerin hangi tüketici kitlesine hitap ettiğinin tespit edilmesiyle bulunur.

Mal/hizmetlerin günlük tüketim niteliği, hızlı alım satıma konu olması, ucuz olması ve önceki markanın hafızada bıraktığı izin tüketicinin tercihinde önemli etken olması gibi faktörler, ilgili “ortalama tüketici”nin seviyesinin belirlenmesinde önem arz eder.

Dava konusu edilen ve davalının ... sayılı markasının kapsamına giren, 30, 35 ve 43. Sınıflardaki gıda ile ilintili mallar/hizmetler incelendiğinde; bu emtiaların hepsi, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünler ve hizmetlerdir ve hitap ettikleri tüketicilerin markaları aynı anda incelemeye tabi tutmaması, küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde incelememesi,

sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışması nitelikleri de gözetildiğinde, bu emtiaların hitap ettiği hedef kitlenin, bu emtiaları satın alırken sahip olduğu seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesinin yüksek olmadığı,

Davacının markasının tescili kapsamına giren 43. Sınıftaki hizmetler ile dava konusu edilen markanın kapsamına giren 43. Sınıftaki hizmetler aynıdır veya birbirlerinin açıklaması/tasviri şeklinde ilintili hizmetlerdir. Dolayısıyla, 43. Sınıfa giren hizmetler özelinde, taraf markaları arasında emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleşmiş olduğu,

Dava konusu edilen markanın kapsamına giren 30. ve 35. Sınıftaki emtialar yönünden davacının markası tescilli değildir. Ancak; bu emtialardan yiyecek-içecek ile ilgili olanların, 43. Sınıfa giren yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri ile benzer/türdeş olup olmadığının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Zira.

43. Sınıfa giren “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”nin verildiği ortamlarda, hizmetin bir parçası olarak tüketiciye sunulan gıdalar, genelde ambalajsız ve markasız nihai gıdalar olsa da, bunların daha uzun raf ömrüne sahip gıda mallarıyla karıştırılabilme hali belli durumlarda söz konusu olabilecektir.

Bu hizmet kolları genelde tüketicinin belli bir hizmeti satın almak üzere tercih ettiği ve bu yolla aslen seçiciliğinin en yüksek olduğu yani, tek bir işletmenin ürünlerini satın almak üzere tercih ettiği hizmet kollarıdır. Bununla birlikte, hizmet markası ile ticari markanın benzemesi durumunda; tüketici her iki markanın aynı işyerine sahip olduğunu düşünebilir ki bu durumda markalar birbiri ile karıştırılabilir.

Zira günümüzde pek çok tanınmış gıda markası, hem yiyecek/içecek üretmekte, hem de bunları tüketiciye servis etmektedir. Ayrıca günümüzde, yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri, reel ortamlardan ziyade sanal ortamlarda da yapılmaktadır ve böyle bir durumda tüketicinin, hizmeti sağlayan kaynakla hizmetin içeriğinde sunulan emtiaları karıştırması ihtimali doğmaktadır.

Bu nedenle de, davalının markasının kapsamına giren 30. Sınıftaki gıda ürünleri ve 29 ila 30. Sınıftaki gıda ürünlerinin satışı hizmetleri ile davacının markasının tescilli olduğu 43. Sınıflardaki “yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri” açısından da somut olayda emtia benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği,

Ancak; dava konusu edilen markanın kapsamına giren 35. Sınıf altındaki satış hizmetleri haricinde kalan hizmetler ile davacının markasının tescilli olduğu 43. Sınıftaki hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap ettiği, benzer ihtiyaçları giderdiği, son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profillerinin aynı olduğu, dağıtım kanallarının/satış sunuldukları yerlerin aynı olduğu, birbirleri yerine ikame imkanlarının ve birbirlerini tamamlayıcı niteliklerinin bulunduğu, benzer markaları bu farklı hizmetlerde gören tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurmasının mümkün olduğu,

Sonuç olarak; davalının markasının kapsamına giren; 30 ve 43. Sınıflardaki tüm mal ve hizmetler ile 35. Sınıf altındaki; “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için (29 ve 30. Sınıflara giren emtiaların) bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” hizmetleri açısından somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği, diğer hizmetler açısından ise gerçekleşmediği,

Markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil olmak üzere karıştırılma ihtimali:

6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesinde düzenlenen nispi ret nedeni, markaların ortalama tüketicileri nezdinde ilişkilendirilme ihtimali de dahil bir karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususuna dayalıdır. Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması” olarak tanımlanabilir.

Öğretide karıştırma ihtimali, “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın algılamayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.

Öte yandan bir mal ve/veya hizmetin gerçek ve potansiyel tüketici/müşteri kitlesi arasında iki ayrı işletmeye ait mal veya hizmetin aynı işletmeden kaynaklandığı ya da bu mal veya hizmetlerin farklı işletmelere ait olduğu fark edilse bile, markalar ya da işletmeler arasında bir bağlantının bulunduğu yönünde bir algının ortaya çıkması ihtimali halinde de karıştırma ihtimalinin varlığından söz edilmektedir.

SMK m. 6/1 kapsamında bir iltibasın varlığının tespitinde doktrin ve yargı kararlarında esas olarak şu ilkeler ortaya konmaktadır: • Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, • Çağrıştırma, • Bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, • Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, • Markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman. Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkışında mal ve hizmetler arasındaki daha az bir benzerliğin markalar arasındaki daha yüksek bir benzerlik düzeyi ile dengelenebileceği kabul edilmektedir.

Somut olay açısından bakıldığında; taraf markalarında esas/baskın unsur olarak kullanılmış olan “.../...” ibarelerinin ayniyete yakın benzerliğinden hareketle, karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzediği, taraf markalarında kullanılmış olan diğer kelime unsurlarının aynı sektöre hitap eden tanımlayıcı ibareler olmasının markaların genel kompozisyonunu ve tüketici zihninde uyandırdığı algıyı da benzer kıldığı ve karşılaştırılan markaları benzerlik anlamında daha da yakınlaştırdığı, bu benzerliğin;

potansiyel müşterilerin daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak tekrar marka tercihi yaptıkları ve bu nedenle de markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacakları gerçeği gözetildiğinde, davacının “...”lı markasını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davalının “...”lı markasıyla karşılaştığında bu markaları benzer bulması ihtimalini doğuracağı, davalının markasının kapsamına giren emtialara bakıldığında, bunlardan 30 ve 43. Sınıflardaki tüm mal ve hizmetler ile 35. Sınıf altındaki.

“Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için (29 ve 30. Sınıflara giren emtiaların) bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” hizmetlerinin davacının markasının tescilli olduğu 43. Sınıftaki hizmetler ile aynı/benzer/türdeş olduğu ve bu mal ve hizmetlerin hitap ettiği ortalama tüketici/alıcı kitlesinin bilgi/bilinç/dikkat/özen/algı seviyelerinin yüksek olmadığı da tespit edilmiştir.

Bu nedenlerle, bu mal ve hizmetlerde, benzer özelliklerdeki bu işaretlerin markasal hüviyette farklı firmalar/tacirler tarafından kullanılmasının tüketicilerin/alıcıların söz konusu mal ve hizmetlerin aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden/ işletmelerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesini ve karıştırma ihtimalini yarattığı, alıcıların iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlamaları halinde bile,

her iki markanın sahibi arasında idari/işletmesel bir bağlantı bulunduğunu, ortak bir çalışma kapsamında iş yapıldığını düşünebilecekleri, davalının markasının, davacının markasının kapsamına giren hizmetler açısından davacının hedef pazarındaki tüketici/müşteri kitlesi nezdinde karışıklık yaratabileceği,

Sonuç olarak; taraf markaları görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzediğinden ve davalının markasının kapsamına giren 30 ve 43. Sınıflardaki tüm mal ve hizmetler ile 35. Sınıf altındaki.

“Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için (29 ve 30. Sınıflara giren emtiaların) bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” hizmetleri yönünden somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/ türdeşliği şartı da gerçekleştiğinden, bu mal ve hizmetler özelinde somut olayda markaların karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, davalının markasının kapsamına giren diğer emtialar ve davacının diğer markaları açısından ise karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı,

yani somut olayda markalar arasında karıştırılma ihtimalinin, yani nispi ret nedeninin ve buna dayalı olarak da davalının markası açısından (kısmi) hükümsüzlük nedeninin sayılan mal ve hizmetler açısından mevcut olduğu,

DAVACININ TESCİLLİ MARKASINDAN DOĞAN HAKLARININ DAVALI TARAFINDAN İHLAL EDİLİP EDİLMEDİĞİ:

6769 sayılı SMK’nın 29. maddesi, marka hakkına tecavüz sayılan fiilleri düzenlemiştir. 29. maddesinin (a) bendine göre, 7. maddenin ihlali, marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir.6769 sayılı SMK’nın 7. Maddesine göre de; “... (2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması halinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:

a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.

b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

(3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması halinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:

a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması.

b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya o işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.

c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.

ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.

d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.

e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.

f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması”.

SMK’nın 29. Maddesinin devamına göre de; aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

“(1) a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.”.

Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin ileri sürebileceği talepler de; SMK’nın 149. Maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir; “(1) Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir:

a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti.

b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi.

c) Tecavüz fiillerinin durdurulması.

ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini.

d) Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması.

e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması.

f) Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası.

g) Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi.

Bütün bunlara göre; somut olayda davalının Etimesgut/Ankara’da yerleşik işyerinde tabelalarında, menüsünde, kullanıma sunulan toz şeker gibi ürünlerin ambalajında, sandalyelerinde, peçetelerinde, menüsünde ticari faaliyetleri kapsamında kullanıyor olmasının davacının tescilli markalarından doğan haklarına tecavüz edip etmediğinin tespiti için;

◦ Bu markasal kullanımların davacının markası ile aynı veya benzer olup olmadığı,

◦ Mütecaviz olduğu iddia edilen kullanımların, davacının tescilli markasının kapsadığı hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde kullanılıp kullanılmadığı,

◦ Bu kullanımın halk nezdinde, ilişkilendirme ihtimali dahil, karıştırılma ihtimali doğurup doğurmadığı, değerlendirilmelidir.

Davacının tescilli markası ile davalının huzurda dava konusu edilen markasal kullanımları karşılaştırıldığında; davalının markasal kullanımlarının, huzurdaki davada hükümsüzlüğü talep edilen ... sayılı markası ile aynı olduğu tespit edildiğinden, taraf markalarının görsel, işitsel ve kavramsal karşılaştırılmasının yapıldığı yukarıda belirtilen değerlendirmelerin, davalının markasal kullanımları için de aynen geçerli olduğu ve davacının tescilli markası ile davalının dava konusu edilen markasal kullanımlarının benzediği, davacının “...”lı markasını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davalının “...”lı markasal kullanımlarıyla karşılaştığında bu işaretleri benzer bulmasının ihtimal dahilinde olduğu,

Marka ihlali niteliğini haiz olduğu iddia edilen markasal kullanımların “yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri”nde gerçekleştiği anlaşıldığından ve bu hizmetlerin davacının tescilli markasının kapsamındaki hizmetler arasında bulunduğu tespit edildiğinden, marka hakkı ihlali durumunun ikinci şartının da somut uyuşmazlıkta gerçekleştiği,

Bütün bunlara göre de; karşılaştırılan markanın/markasal kullanımların benzer olduğu ve dava konusu edilen markasal kullanımların davacının markasının kapsamına giren hizmetlerde gerçekleştiği de göz önüne alındığında, bu işaretlerin markasal hüviyette farklı firmalar/tacirler tarafından kullanılmasının tüketicilerin/alıcıların söz konusu mal ve hizmetlerin aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden/işletmelerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesini ve karıştırma ihtimalini yarattığı, alıcıların iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlamaları halinde bile, taraflar arasında idari/işletmesel bir bağlantı bulunduğunu veya ortak bir çalışma içine girdiklerini düşünebilecekleri,

Sonuç olarak; yukarıda detaylı olarak incelendiği üzere somut olayda; davacının tescilli markası ile dava konusu edilen markasal kullanımların iltibas tehlikesinin/ karıştırılma ihtimalinin bulunduğu ve bu nedenle de dava konusu edilen markasal kullanımların, davacının tescilli markasından doğan haklarının ihlali fiili ile örtüştüğü,

Netice itibariyle,

1) Karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olduğu,

2) Davalının markasının kapsamına giren emtialardan;

"30. Sınıf kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamülleri, tatlılar: Ekmek, simit, pohoça, pide, sandivç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/Lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, dometes sosları dahil olmak üzere soslar.

Mayalar, Kabartma tozları, her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz Şeker, Kesme Şeker, Pudra Şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır çipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş, buğday, arpa, yulaf, pirinç. Pekmez,

35. Sınıf müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için 29 ve 30. Sınıflara giren emtiaların bir araya getirilmesi hizmetleri, belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katolog vb. Diğer yöntemler ile sağlanabilir,

43. Sınıf yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri” hizmetleri açısından somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği, yukarıda belirtilen tüm mal ve hizmetler bakımından dava konusu markanın hükümsüzlüğü koşullarının oluştuğu,

Davalının dava konusu edilen markasal kullanımlarının, davacının tescilli markasından kaynaklanan haklarının ihlali nitelikte olduğu ve hükmün ilanında davacının menfaatinin bulunduğu, ulaşılan tüm bu kabuller doğrultusunda davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kabulü için gerekli kanaatlere ulaşılmış olup aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. karar verilmiştir.

MASRAF DÖKÜMÜ

İlk Masraf : 92,20.-TL Bilirkişi Ücreti : 2.600,00.-TL

P.P : 151,50.-TL

TOPLAM : 2.843,70.-TL