Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/9 K.2022/332

.. Davalılar : 1... Vekili : Av... 2-... - .. Vekili : Av. ... -... Dava : Marka İle İlgili YİDK Kararının İptali Dava Tarihi : 10/01/2022 Karar Tarihi : 13/10/2022 Gerekçeli Kararın Yazıldığı Tarih : 13/10/2022 Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka İle İlgili ... Kararının İptali istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı dilekçelerinde özetle; müvekkilinin marka başvurusu ile itiraza gerekçe olarak gösterilen markalar karıştırma ihtimali oluşturacak derecede benzer markalar olmadığını, söz konusu markalar bir bütün olarak incelendiğinde, müvekkilinin marka başvurusunda “...” ibaresinin düz yazıyla oluşturulduğunu, buna karşın itiraza dayanak markaların stilize harflerle oluşturulmuş “... ibaresi ile “..” ibaresiyle oluşturulmuş olduğunu, bunun yanı sıra, kısmi redde gerekçe markanın farklı renk, şekil ve dizayn unsurlarını içerdiğini, müvekkilinin markasının kullanım alanının itiraz sahibinin kullanım alanından farklı olması itibariyle,

markalar arasında bu kullanımlar açısından ilgili tüketiciler nezdinde herhangi bir karıştırılma ihtimalinden bahsedilemeyeceğini ifade ederek, ... sayılı kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı .... vekili cevaplarında özetle; davacının başvuru markası...." ibaresinden, başvurunun kısmen reddine mesnet .... sayılı markanın ise ... ibaresinden oluştuğunu, markaların esas unsurlarına bakıldığında her iki markada yer alan asli unsurların hemen hemen birbirinin aynısı olup, genel görünümleri ve bir bütün olarak bakıldığında markaların, karıştırma ihtimaline neden olacak şekilde hatta birebir aynılığa dek varan benzerliğe sahip olduklarını, başvuru markasında ayırt ediciliğe katkı sağlayabilecek derecede farklı/güçlü unsurların da mevcut olmadığını, her iki markada da asıl,

marka algılaması oluşturan unsurun ...” ibaresi olduğunu, dolayısıyla, başvuru konusu ibareye bakıldığında gözde bıraktığı iz, duyulduğunda kulakta kalan ses, redde mesnet markayı hatırlattığını, davacı başvurusunun konusu olan işareti gören ve duyan tüketicilerin zihninde belirecek olan iz, hemen redde mesnet işaretlerinin bıraktığını hatırlatacağını, bu hatırlatmanın, anılan markanın, redde mesnet işaretin bir başka biçimi veya serisi yahut uzantısı olarak algılanmasına sebebiyet vereceğini,

aynı tür mallar üzerinde ortalama dikkate sahip tüketiciler nezdinde iki markayı birbirinden yeterince ayırt etme niteliğinin bulunmadığı ve başvuru ile itiraza dayanak markalar arasında bağlantı kurulması ihtimali dâhil, karıştırılma ihtimaline yol açacak düzeyde benzerlik bulunduğunu, markaların kapsadıkları hizmetlerin aynı/benzer olması koşulunun da mezkur markalar açısından kısmen gerçekleştiğinden, söz konusu markalar bakımından md. 6/1 deki karıştırma ihtimaline ilişkin koşulların gerçekleşmiş olduğunu, davacı tarafın,

itiraz aşamasında ileri sürdüğü dava konusu başvuru markası ile kısmi ret gerekçesi markanın farklı sektörlerde kullanıldığı hususunu dava dilekçesinde de tekrar etmiş olduğunu, ancak müvekkili Kurumun 6769 s. SMK'nın 6(1) maddesi anlamında karıştırılma ihtimaline ilişkin yaptığı değerlendirmede, çekişme konusu markaların -zaman içinde değişebilecek- fiili kullanımlarını değil, başvuru/tescile konu edildikleri haliyle mal/hizmet kapsamlarını dikkate almak durumunda olduğunu ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili cevaplarında özetle; dava konusu markanın bizatihi kendisinin müvekkiline ait tanınmış ve seri marka olan... ibaresi olduğunu, 29 harfin verdiği milyonlarca farklı kombinasyona rağmen müvekkili markasının harf ve dizilim kombinasyonunu birebir taklit eden davacının markaların farklı olduğu yönündeki savunmasının başvurudaki kötü niyetin bir başka tezahürü olduğunu, müvekkilinin ... markası tescilli olduğu sınıflarda ayırt ediciliği yüksek ve özgün bir ibare olduğunu,

müvekkili şirketin ... markası ile 15 yılı aşkın bir süredir ülkemize hizmet ettiğini,.... anahtar kelimesi ile yapılan google aramasında ilk sırada müvekkili şirketin çıktığı bir durumda, davacı yanın müvekkili markasından bihaber şekilde dava konusu marka için başvuruda bulunduğunu söylemesinin, akıl ve mantık ilkelerini zorlayacak cinsten olduğunu, dava konusu “kiva” markasının, müvekkiline ait “kiva” esas unsurlu markalar ile aynı sınıflarda tescilinin talep edildiğini,

müvekkili adına tescilli “kiva" esas unsurlu markalar ile dava konusu "kiva" ibareli marka arasında 6769 s. SMK’nın 6/1 maddesi anlamında benzerlik ve iltibas ihtimalinin bulunduğunu ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davanın açılmasını müteakip yargılamaya katılımı olan tarafların dava, cevap, cevaba cevap, ikinci cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Dosya uyuşmazlık konuları hakkında rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve rapor tanzim ettirilmiştir.

Davacı ve davalılar arasındaki uyuşmazlık, başvuru markası ve mal/hizmetler ile itiraza mesnet markalar ve mal/hizmetler arasında benzerlik olup olmadığı, karıştırılma ihtimalinin olup olmadığı, ... kararının yerinde olup olmadığı, davalının tanınmışlık, kötü niyet ve önceye dayalı kullanım itirazlarının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Celp olunan tescil dosyaları kapsamından davacının ..sayılı ...." ibareli marka başvuru sahibi olduğu beyan, tevsik ve müşahede olunmaktadır.

Davaya konu ... sayılı "..." ibareli marka için davacı tarafından 25/04/2020 tarihinde 03, 05, 29, 30, 32.sınıf mal/hizmetleri kapsayacak şekilde marka tescil başvurusunda bulunulduğu, ilana karşı davalı şirket tarafından ....sayılı "kivahan, kiva, kiva han, kiva anadolu'nun sır lezzetleri, kiva meyhane" ibareli markalarına dayanarak itirazda bulunduğu, itirazın kısmen kabulüne karar verildiği, kısmen kabul kararına karşı davacının ve davalı şirketin itirazda bulunduğu,....sayılı kararı ile hem davacının hemde davalının itirazının reddine karar verildiği ve bunun üzerine işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Toplanan delillere, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;

6769 sayılı SMK’nin 6/1 maddesi “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” hükmüne amirdir.

6769 sayılı SMK’nin 6/1 maddesi anlamında benzerlik değerlendirmesinin ilk koşulu markaların tescilli oldukları sınıfların birbirine benzerliğidir. Markaların tescilli oldukları veya tescili talep edilen mal ve hizmetlerin benzerliğine kanaat getirilmesi halinde, ikinci şart olan markaların benzerliğine geçilir. Eğer her iki koşul da gerçekleşmiş ise markalar arasında iltibas olduğuna karar verilecektir.

Markalar arasındaki benzerlik incelenirken, Markanın esas unsurları ve tamamlayıcı unsurları, Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlik, Çağrıştırma, Bir bütün olarak markaların uyandırdığı toplu kanaat, Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, Markayı taşıyan mal veya hizmetin değeri ve alıcının bu mal ve hizmeti almaya ayırdığı zaman kriterleri ele alınmalıdır.

Dava konusu ... sayılı ve ..” ibareli markanın kapsamındaki redde konu 29. ve 32. Sınıftaki malların redde gerekçe markanın kapsamındaki 29., 31. ve 32. sınıflardaki mallarla aynı/aynı tür/benzer, 35. ve 43. Sınıflardaki hizmetlerle ilişkili olarak yer aldığı;

Davacının dava konusu 29. ve 32. sınıflara giren emtialar ile davalının markasının kapsamındaki 29., 31., 32. sınıflara ait mallar ve 35. sınıf altında 29., 30., 31. ve 32. sınıflarda yer alan malların satışı hizmeti yani gıda maddeleri ve bunların satışı hizmetinin ve 43. Sınıfta yer alan “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri.

Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri.”nin hitap ettiği nihai tüketici kitlesinin seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesi açısından somut olaya bakıldığında; bu malların/hizmetlerin hepsi, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerdendir ve hitap ettikleri tüketicilerin markaları aynı anda incelemeye tabi tutmaması, küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde incelememesi,

sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışması nitelikleri de gözetildiğinde, bu emtiaların hitap ettiği hedef kitlenin, bu gıda ürünlerini ve gıdayla ilgili hizmetleri satın alırken sahip olduğu seçicilik/algı/dikkat/özen/bilinç seviyesinin ortalama/makul düzeyde olduğu anlaşılmıştır.

Markalar arasında benzerlik incelemesinde temel ilke, yukarıda da değinildiği üzere, her iki markanın ortalama tüketici üzerinde bıraktığı genel intibaa göre tüm faktörler bir arada gözetilerek “global değerlendirme” yapılması gerekmektedir. Global değerlendirme gereği, markaların unsurları bölünerek, unsurlarına göre ayrı değerlendirme yapılması hatalı olacaktır. Bununla birlikte, inceleme sırasında markayı oluşturan jenerik, tanımlayıcı unsurların değerlendirme dışı bırakılmasına engel değildir. Dolayısıyla aslolan markaların bir bütün halinde bıraktıkları genel intibaa göre değerlendirme yapılmasıdır.

Bununla birlikte markalar esas ve yardımcı unsur olmak üzere iki unsurdan meydana geldiği asla göz ardı edilmemelidir. Markayı benzerlerinden ayırt etmeye yarayan markada diğer unsurlara göre daha ön planda olan unsur esas unsur iken; esas unsura göre nispeten arka planda olan, malın ve hizmetin temel özelliklerini veya sair özelliklerini belirten ve esas unsura bağlı ve onunla ilişki içinde bulunanlar yardımcı unsurdur. Markaları benzerlerinden ayıran en önemli unsur esas unsurlardır. Markanın ayırt ediciliği ve iltibasa sebebiyet verip vermediği gibi hususlar esas unsur nazara alınarak tespit edilir.

Dava konusu ...İbareli marka, beyaz zemin üzerine, kalın, siyah renkte, büyük harflerle “...” ibaresinin yer aldığı herhangi bir şekil unsuru içermeyen kelime markası olduğu; dava konusu marka münhasıran “..” ibaresinden oluştuğu için esas unsurunun “KIVA” ibaresi olduğu;

Davalıya ait redde mesnet “...” ibareli marka, bordo bir çerçeve içinde, yine bordo renkte küçük harflerle “kiva” ibaresi ve bu ibarenin altında yeşilin bir tonu renginde büyük harflerle “... ibaresinin yer aldığı ve bu ibarelerin sağ tarafında, mavinin tonlarının ağırlıkta olduğu bir kıyafet içinde sola doğru yürüyen, sağ elinde ne olduğu net olarak anlaşılamayan bir şey taşıyan bir kadın figürünün yer aldığı karma bir markadır.

Davalının mesnet markası her ne kadar figüratif bir unsur taşısa da, kelimenin şekil unsurlarına kıyasla tüketici algısında daha ön planda olması ve markada yer alan kadın figürünün ayırt edici niteliği yüksek bir şekil olmaması, markada yer alan “han” ibaresinin ayırt edici niteliği düşük bir ibare olması, “kiva” ibaresinin ise Türkçe bir kelime olmayıp fantezi bir ibare olduğu aynı zamanda marka işaretindeki konumu ve renk olarak “han” ibaresinden farklı olması hususları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu markanın esas unsurunun ...” ibaresi olduğu;

Dava konusu markanın redde gerekçe markanın esas unsuru “kiva” ibaresinden oluştuğu;

Markalar görsel, işitsel ve kavramsal olarak; davacının "kiva" esas unsurlu markasıyla davalı firmanın "..." ibareli markası arasında görsel, işitsel ve kavramsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu, şöyle ki;

başvuru görselindeki ..." ibaresinin davalının "kiva" ibaresini içeren markası ile çok yakın düzeyde birbirine benzer ve bağlantılı bir marka olduğunun görüleceği, işin uzmanı yahut dikkatli kişilerden oluşmayan, makûl düzeyde bilgilendirilmiş, marka ve başvuru konusu işareti aynı anda görüp detaylarını karşılaştırma olanağı bulunmayan daha önce görüp yararlandığı markanın aşağı yukarı net anısının tesirinde olan ortalama düzeydeki alıcı kitlesinin yargılama konusu mallar için ayırdığı satın alma süresi içinde, davacının ... ibareli başvuru markasını gördüğünde,

derhâl ve hiç düşünmeden bunun davalının ... esas unsurlu markasından farklı bir marka olduğunu algılamayacağı, her iki markanın aynı işletmenin markası veya idari-mali anlamda bağlantılı işletme markaları olarak algılayabileceği, davalı markasında yer alan şekil unsuru ve “han” ibarelerinin bu keyfiyeti değiştirmeyeceği, zira tüketici algısının “kiva” ibaresi üzerinde olacağı, dava konusu marka ile davalı markası arasında marka işaretleri bakımından işitsel, görsel ve kavramsal olarak karıştırılmaya yol açacak düzeyde bir benzerlik bulunduğu anlaşılmıştır.

Güncel mevzuat gereğince iltibastan söz edilebilmesi için işaret aynılığı / benzerliği ile mal veya hizmet aynılığı / benzerliği bir arada bulunmak zorundadır. Bunun yanı sıra halk (ilgili tüketici kitlesi) tarafından markaların karıştırılma ihtimali ve karıştırılma ihtimalinin markalar arasında ilişki olduğu ihtimalini kapsaması gerekmektedir. Halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi, karıştırılma ihtimali bulunduğunu kabul etmek için yeterli olacaktır.

“Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir.”

Elbette bu değerlendirme yapılırken markaların tescilli oldukları sınıflar da göz önünde bulundurulmalıdır. Markaları oluşturan işaretler arasındaki benzerlik, alıcıları satın almayı düşündükleri mal ve hizmet yerine, bir başka mal ve hizmeti almak durumunda bırakması kadar, alıcıların iki farklı mal veya hizmet karşısında olduklarını bilmelerine rağmen bu markaların aynı kişiye ait olduğunu sanmaları ya da bu malları üreten işletmeler arasındaki idari - ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğu düşüncesine kapılmaları da iltibas tehlikeleri içinde ele alınmalıdır.

Doktrinde kabul edildiği üzere iki marka arasında karıştırılma ihtimali, iki şekilde ortaya çıkabilecektir. Bunlardan birincisi, tescil talebine konu markanın tescilli veya tescili için daha önce başvurulmuş markaya benzerliği nedeniyle önceki markanın aynısı ya da benzeri marka zannedilmesi ve bu sebeple satın alınmak istenen ürün dışında bir ürünün satın alınmasına sebebiyet verilmesidir.

İkinci ihtimal ise, tüketicinin iki marka arasındaki farklılıklar nedeniyle her iki markanın aynı marka olmadığını anlamasına rağmen, iki markanın aynı işletmeye, başka bir ifadeyle aynı iktisadi – idari kaynağa ait olduğunu sanmasına sebebiyet verilmesidir. Bu durumda da tüketici, gerçekte almak istemeyebileceği bir ürünü, salt güvendiği önceki markayla irtibatlı sandığı için sonraki markayı alabilecektir.

Böylece, önceki tescilli veya tescil talebine konu edilmiş markayı taşıyan ürünler için tüketici nezdinde tesis edilen güvenden haksız olarak yararlanma sonucu doğabileceğinden, karıştırılma ihtimali gerçekleşmiş olacaktır.

Nitekim tüketiciler daha önce gördükleri, satın aldıkları mal veya hizmetin markasının, göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildikleri kadarıyla hafızalarında kalan özelliklerine dayanarak sonraki alışverişlerinde aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü/hizmeti satın almayı tercih ederler.

Dolayısıyla, benzer işareti gören ve duyan tüketiciler daha önce tanıdıkları markaların bıraktığı intibaı hatırlayarak, yeni markanın daha önce görmüş oldukları markanın bir başka versiyonu, serisi, uzantısı olduğunu veyahut da bildikleri marka sahibi tarafından verilmiş bir lisans ile söz konusu ürünün üretildiğini düşünürler.

Marka hukuku anlamında “imaj transferi” kavramının karşılığı olan bu durum sonraki markanın, önceki markanın ticaret sahasında sahip olduğu avantajdan yararlanması sonucunu da beraberinde getirmektedir.

Bunun yanı sıra markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin tespitinde kural olarak orta seviyedeki tüketiciler dikkate alınacak olup; doktrinde kabul edilen kritere göre malın hitap ettiği ortalama bilgi ve dikkate sahip tüketicilerin tamamının ya da büyük bir bölümünün karışıklık yaşaması değil, bu tüketicilerin bir kısmının karışıklık yaşama ihtimali bulunması, benzerlik ve iltibas bulunduğunun kabulü için yeterli bulunmaktadır... ihtimalinin belirlenmesinde, ortalama tüketici testinin uygulanmasını isteyerek değerlendirmeye konu ürünün ortalama tüketicisini de makul düzeyde bilgili, dikkatli ve tedbirli olarak tanımlamıştır.

Yine .... kararlarında belirtildiği üzere; “ortalama alıcılar/kişiler”, çabuk aldanabilen kişiler olmadığı gibi aptal ya da budala da değildir. Mal/hizmetin alıcısı olarak dikkate alınacak olan bu kişiler; orta düzeyde zekâ ve dikkate sahip olan, işareti/markayı anımsaması da sıradan olan kişilerdir.

Neticede; hem dava konusu malların tamamının redde gerekçe markanın kapsamında aynı/aynı tür/benzer/ilişkili olarak yer alması, hem de dava konusu marka ile redde gerekçe söz konusu marka arasında işitsel, görsel ve kavramsal olarak iltibas oluşturacak düzeyde benzerlik bulunması nedeniyle işin uzmanı yahut dikkatli kişilerden oluşmayan, makûl düzeyde bilgilendirilmiş, marka ve başvuru konusu işareti aynı anda görüp detaylarını karşılaştırma olanağı bulunmayan, daha önce görüp yararlandığı markanın aşağı yukarı net anısının tesirinde olan ortalama düzeydeki alıcı kitlesinin,

dava konusu markanın kapsamındaki dava konusu mallar yönünden ayırdığı satın alma/yararlanma süresi içinde, davacının ...." ibareli başvuru markasını gördüğünde davalıya ait "kiva" ibareli markasından farklı bir marka olduğunu algılayamayacağı, yanılgı yaşayabileceği, kapsamındaki mallar/hizmetler yönünden her iki markanın aynı işletmenin markası ve idari-ekonomik anlamda bağlantılı bir işletme markaları olarak algılanabileceği, markalar arasındaki benzerlik düzeyinin oldukça yüksek olması nedeniyle dava konusu marka ile redde gerekçe markalar arasında dava konusu mallar bakımından karıştırılma ihtimalinin söz konusu olduğu;

Öte yandan, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden her ne kadar davalı markasının, tanınmış olduğuna, önceye dayalı kullanımına dair bir kanaat oluşmasa da, davalının tanınmışlık, önceye dayalı kullanım, kötü niyet gerekçeli itirazları davacı markasının kalan mallar/hizmetleri bakımından reddedilmesi talepli açılacak bir davanın gerekçeleri olabilir. Somut olayda ise markalarının tanınmış olup olmamasının ve/veya önceye dayalı kullanımının bulunup bulunmasının yukarıda SMK 6/1 kapsamında yapılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu yönündeki değerlendirmeye bir etkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Neticede, dosya incelendiğinde, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından;

Davaya konu ....sayılı markanın başvuru kapsamında yer alan dava konusu malların tamamının redde gerekçe markanın kapsamında aynı/aynı tür/benzer/ilişkili olarak yer aldığı, dava konusu marka ile davalı markası arasında işitsel, görsel ve kavramsal benzerlik bulunduğu, dava konusu marka ile davalı markası arasında dava konusu mallar bakımından karıştırılma ihtimali bulunduğu, YİDK kararının yerinde olduğu ve iptali şartlarının oluşmadığı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Kâtip Hâkim ... · ✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır