Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1012 K.2021/717

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; ... ileri bir yaş olan 32 yaşında müşterek bir çocuğu olan ...'e gebe kaldığında Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde Dr....' a başvurmuş, düzenli olarak takibini bu doktora yaptırmış, müşterek çocuk davacı ...

17.11.2014 de Down sendromlu olarak dünyaya gelmiş, Down sendromunun tespiti halinde istenmeyen gebeliği sonlandırabilmem mümkün iken bu imkandan davalının sigortalısı Dr. ...'ün tıbbi özen eksikliği nedeniyle yararlanamadığını, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, açtıkları belirsiz alacak davasında müvekkilinin küçük ... için 1.000 TL işgöremezlik-maddi tazminat (bakıcı ücreti dahil) 50.000 TL manevi tazminat, anne ... için 50.000 TL manevi tazminat, Baba ... için 50.000 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 151,000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi,

mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davalı ... sigorta A.Ş sigortalısı Dr....'ün davacı ... Karakolun takibinde herhangi bir özen eksikliğinin olmadığı, tarama testi yüksek çıkmasına rağmen ...'un tanı testi olan amniyosentez-su alma işlemini kabul etmemesinden kaynaklı olarak gebelik döneminde anne karnındaki bebeğin Down sendromlu olduğunun tespit edilemediğini iddia etmektedir.

MAHKEMENİN GEREKÇESİ

Dava, Tıbbı Kötü Uygulama ZMMS poliçe kapsamında iş göremezlik, maddi tazminat talebi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.

Tarafların bildirdiği deliler toplanmış; Hasar dosyası, Tarafların ekonomik ve sosyal durumunun araştırılmasına ilişkin kolluk tutanağı, davacının görmüş olduğu tedaviye ilişkin tüm evraklar, Mersin Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi, Radyoloji bölümüne yazılan müzekkere cevapları, Antalya Sosyal Güvenlik Merkezine yazılan müzekkere cevapları, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesine, Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesine yazılan müzekkere cevapları, Mersin 2.Ticaret Mahkemesine yazılan tanık talimatı cevapları ve diğer belgeler dosyaya kazandırılmış, sigortalı hekimin kusuruna ilişkin alınan bilirkişi kurul raporu dosyaya kazandırılmış, hesap bilirkişisinden zarar hesabı yaptırılmıştır.

Davacı taraf ...'un annesi ...'ın gebeliği sırasında, Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları hastanesinde muayene eden Dr. ...'ün hastayı bilgilendirmediği, gerekli testleri önermediği sonunda da rahim tahliyesi / gebeliğin sonlandırılması gerçekleşmediğinden down sendromlu olarak doğumuna sebebiyet verdiğinden bahisle Tıbbı Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS teminat bedelini talep etmektedir.

Mersin Devlet Hastanesinin 22/06/2016 tarih ve 3266 sayılı raporunda küçük ...'un down sendromlu hasta olduğunu % 82 oranında özürlü olduğunun tespiti yapılmıştır.

Feri müdahil doktor lehine, 19646392 poliçe numaralı, 17/07/2014-30/07/2015 tarihleri arasında Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesinin davalı ... tarafından düzenlendiği, davacılardan ...'un hamilelik döneminde 06/05/2014, 09/06/2014, 30/06/2014, 04/08/2014, 22/08/2014, 16/09/2014, 23/10/2014, 07/11/2014, 14/11/2014, 17/11/2014 ve 18/11/2014 tarihlerinde hasta takibinin feri müdahil doktor tarafından yapıldığı, davacı ...'un down sendromlu olarak dünyaya geldiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, feri müdahilin kusurlu bir eyleminin bulunup bulunmadığı, kusurlu eylem sebebi ile bir zarar oluşup oluşmadığı ve zarar oluşmuş ise oluşan zarardan davalının sorumluluğu ve miktarı noktasında toplanmaktadır.

Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi Genel Şartlarının "A.Sigortanın Kapsamı, A.1. Sigortanın Konusu" başlıklı maddesine göre; bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken,

sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine ve bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar.

Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta esasen zarar sigortası niteliğinde olduğundan sebepsiz zenginleşme yasağı kuralı gereğince sigortacı ancak geçerli bir sigorta sözleşmesinin kurulması sonucu oluşan gerçek zarar miktarından poliçe limitleri ile ve sigortalısının kusuru oranında sınırlı olarak sorumludur.

Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gereken özeni göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Bu hali ile aydınlatma yükümlülüğüne uyulup uyulmadığının illiyet bağı çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekecektir.

Bilirkişi Kadın Hastalıkları Ve Doğum Uzmanı Op.Dr. .... tarafından düzenlenen 17/11/2020 tarihli rapor alınmış özetle; "......'un gebelik takiplerinin özeti aşağıdadır; 20.4.2014 de USG de Ghafta 4 günlük gebelik tespit edilmiş.

26.5.2014 de davalı Dr.... tarafında yapılan muayenede USG de 11 hafta 5 günlük gebelik saptanmış, kan tahlilleri istenmiş. .

09.6.2014 de davalı doktorun muayenesinde USG de 13 hafta 4 günlük gebelik saptanmış.

24.6.2014 de başka bir hekim muayenesinde USG de 15 hafta 2 günlük gebelik saptanmış.

30.6.2014 de davalı hekim tarafında yapılan muayenede USG göre 16-17 haftalık gebelik saptanmış, üçlü tarama testi ve Radyoloji bölümünde anomali taraması için ultrason istenmiş.

11.7.2014 de USG göre 17-18 haftalık gebelik, üçlü tarama test sonucu yüksek riskli(1/50), kesin tanı için amniyosentez önerilmiş, hasta Mersin Üniversitesi hastanesine yönlendirilmiş.

04.8.2014 tarihli Mersin Üniversitesi Kadın Doğum Bölümü muayene kaydı: Son addet tarihine göre 20 haftalık gebelik olduğu, üçlü tarama testinde trizomi 21 risk oranı 1/50 den yüksek, ultrasonda 18-19 hafta ile uyumlu ölçümler mevcut, değerlendirilebildiği kadarıyla bir anomali not edilmemiş, hastaya amniyosentez önerilmiş, hasta eşiyle görüşeceğini söylemiş, işlemi kabul etmemiş, deftere imzası alınmış, su aldırmaya karar verirse zamanını geçirmeden gelmesi önerilmiş.

13.8.2014 tarihli Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi Radyoloji Uzmanının Obstetrik Ultrason raporunda * 22 haftalık gebelik, fetus sağ böbreğinde hafif düzeyde genişleme olduğu, hastanın yüksek riskli gebelik nedeniyle takip edildiği, dış merkezde amniyosentez önerildiği, hastanın kendi isteği ile Kabul etmediği bilinmektedir, ileri değerlendirme önerilir” yazmaktadır.

22.8.2014 tarihinde 24 haftalık gebe iken davalı hekim tarafından muayene edilen hasta, Mersin Üniversitesi Hastanesine gittiğini, amniyosentez önerildiğini, işlemi Kabul etmediğini, bebeği doğurmak istediğini belirtmiştir. Hastadan gebelik haftasın uygun olarak şeker yükleme testi istenmiş.

16.9.2014 tarihli muayenede 27-28 haftalık gebelik.

23.10.2014 tarihli muayenede 32-22 haftalık gebelik.

07.11.2014 tarihli muayenede 35haftalık gebelik.

14.11.2014 tarihli muayenede 36 haftalık gebelik.

17.11.2014 tarihli muayenede 38 haftalık gebelik, sancılı eski sezaryenli tanılarıyla Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde davalı hekim tarafından sezaryene alınmıştır. 2900gr, 46 cm, Apgar 9/10 bebek doğurtulmuş ve sonrasında hasta şifa ile taburcu edilmiştir.

18.11.2014 de yenidoğan bebek Down Sendromu? Ön tanısıyla ileri tetkik ve tedavi (kromozom analizi) için yenidoğan polikliniğine sevk edilmiş.

Neonatoloji, Çocuk Kardiyoloji, Genetik Bölümleri tarafından konsülte edilen bebek Down sendromu ön tanısıyla genetik test için Mersin Üniversitesi Genetik bölümüne yönlendirilmiş.

...'un dava konusu gebeliğinden 4 yıl sonraki gebeliğine ait 21.2.2018 tarihli Gazi Hastanesi Antenatal Takip formunda; 12 haftalık gebelik, ikili test yapılmış, çok düşük risk oranı çıkmış, yine de Down sendromlu bebek öyküsü olduğu için amniyosentez önerilmiş "çocuğum sendromlu da olsa doğurmak istediğim için işlemi kabul etmiyorum” ifadesinin yanına imza koymuştur...."

"... gebelik takibinde gerekli olan kan tahlilleri, ultrason kontrolleri, ayrıntılı ultrason ile anomali taraması (Radyoloji uzmanı tarafından), tarama testi yapılmıştır. Tarama testi riskli çıkmış ve amniyosentez önerilmiştir. Hastalığı belirleme (Tanı-teşhis) yükümlülüğü, tedavi yöntemini seçme yükümlülüğü, hastayı ve yakınlarını aydınlatma ve onamlarını alma yükümlülüğü tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmiştir.

Down sendromunun gebelik döneminde tespiti ve tanısı amniyosentez gibi girişimsel işlemler yapılmadığı sürece mümkün değildir. Davacı girişimsel işlemi kabul etmemiş kesin tanı için gereken müdahaleyi kendi isteği ile yaptırmamıştır.

Davacı ...'un gebelik takibi ve doğumunu gerçekleştiren, davalı ... şirketinin sigortalısı olan Dr. ...'ün bu süreçte herhangi bir ihmal, kusur ya da özen eksikliğinin olmadığı, atfedilecek tıbbi müdahale ve bilgilendirme/aydınlatma eksikliği olmadığı, doktor ve hastanenin kusurlu olmadığı..." şeklinde rapor düzenlendiği, bildirilmiş, rapor karar vermeye yeterli bulunmakla mahkememizce itibar edilmiştir.

1-Amniosentez anne karnından ince bir iğne ile bebeği çevreleyen suya ulaşılarak bir miktar örnek alınması işlemidir.

2-Yapılmasındaki en önemli sebep anne karnındaki bebekte Down, Edwards sendromu gibi kromozom bozukluklarının olup olmadığını tespit etmektir.

3-Amniosentez için en uygun zaman 16. gebelik haftası sonrasıdır.

4-15. hafta sonrasında ultrason eşliğinde yapılan amniosentez sonrasında her 100 kadından 1’ inin (%1) düşük yapma riski vardır.

5-Amniosentez rutin olarak her gebe kadına önerilen bir işlem değildir, risk varlığında önerilir.

6-Amniosentez esnasında bebeğin suyunun kanlı gelme olasılığı tecrübeli kişilerin elinde %1 den azdır.

7-Amniosentez öncesinde sizden yazılı izin formu istenecektir.

Amniyosentez; aynı zamanda amniyo olarak da bilinen amniyosentez, rahminizden test ya da tedavi için kullanılmak üzere küçük bir miktar amniyotik sıvı alınarak yapılan doğum öncesi bir testtir. Amniyotik sıvı, bebeğinizi amniyotik kesede çevreler. Cenine ait hücreler içeren bu sıvıyı analiz etmek, bebeğinizin sağlığı hakkında çok önemli bilgiler sağlayabilir ve doktorunuza belli bazı doğum kusurları ve genetik ya da kromozom anomalilerini teşhis etmesine veya –daha çok– elemesine yardımcı olabilir. Amniyo aynı zamanda akciğer gelişimini değerlendirmek için de kullanılır. Laboratuvarda, altta yatan kaygının ne olduğuna bağlı olarak sıvı üzerinde farklı testler yapılır.

Doğum öncesi tarama ve tanı testleri tüm hamile kadınlara önerilir, ancak amniyosentez ufak da olsa bazı riskler taşıdığı için, bazı doktorlar bunu sadece yüksek kromozom ya da genetik anomali riskleri olduğunda önermeyi tercih edebilir. Genel olarak ultrason kontrolü ve ebeveynler için taşıyıcı testleri gibi tarama testleri doktorunuza bebeğinizin bir rahatsızlık ihtimaliyle ilgili bilgi verir. Amniyosentez gibi tanı testleri, bebeğinizin belli bir rahatsızlığı olup olmadığı hakkında daha kesin bilgi verir.

Sonuç olarak; davacı annenin gebelik sürecinde fer'i müdahil doktor ... tarafından takip edildiği, gebelik takibinde gerekli olan kan tahlilleri, ultrason kontrolleri, ayrıntılı ultrason ile anomali taraması (Radyoloji uzmanı tarafından), tarama testi yapıldığı, tarama testi riskli çıkmış ve davacı anneye amniyosentez önerilmiş, hastalığı belirleme (Tanı-teşhis) yükümlülüğü, tedavi yöntemini seçme yükümlülüğü, hastayı ve yakınlarını aydınlatma ve onamlarını alma yükümlülüğü tam ve eksiksiz olarak fer'i müdahil doktor tarafından yerine getirildiği, down sendromunun gebelik döneminde tespiti ve tanısı amniyosentez gibi girişimsel işlemler yapılmadığı sürece mümkün olmadığı, davacı anne girişimsel işlemi kabul etmemiş kesin tanı için gereken müdahaleyi kendi isteği ile yaptırmamıştır.

Davacı anne ...'un gebelik takibi ve doğumunu gerçekleştiren, davalı ... şirketinin sigortalısı olan Dr. ...'ün bu süreçte herhangi bir ihmal, kusur ya da özen eksikliğinin olmadığı, atfedilecek tıbbi müdahale ve bilgilendirme ve aydınlatma eksikliği olmadığı, doktor ve hastanenin kusurunun bulunmadığı denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu ile anlaşıldığından hekimin sorumluluk şartlarının oluşmadığı kanaatiyle davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸[e-imzalıdır] Hakim ... · ¸[e-imzalıdır]