Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/569 K.2021/878

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının yatırım programında yer alan 154 kV Elif Havza TM-Tortum TM Enerji İletim Hattının, davalı şirket tarafından tamamlanarak hattın kesin kabulünün yapıldığını, hattın yapımı sırasında Orman Kanunu'nun 17/3 ve 18. Madde kapsamında belirtilen şekillerde yol yapımı için kesim izni alındığını, davacı ile yüklenici firmalar arasında imzalanmış olan sözleşmenin İdari Şartname kısmının 50. Maddesinde " Teklif fiyatları,şartname ve yönetmeliklere göre işin tamamlanması için geçici olarak açılacak her türlü hizmet yollarında (ormanlık kısımlar dahil) yapılacak tüm masraflar,

harçlar ve vergiler vs." hükmünün yer aldığını, buna göre yüklenici firmaların hat yapımı esnasında yol izin bedellerini Orman Bölge Müdürlüğüne ödemesi gerektiğini, ancak firma tarafından ödenmesi gereken bu yol izin bedellerinin sehven davacı tarafından ödendiğini, davalı yükleniciye ihale edilen hattın ihale bedeli içinde orman izin bedellerinin de mevcut olduğunu, davalının şartnameyi inceleyip kabul ederek teklif sunduğunu, tarafına ödenen hakediş tutarındaki kalemler içinde orman izin bedellerinin de mevcut olduğunu, buna rağmen orman izin bedellerinin davacı tarafından ödenmesi karşılığında mükerrer ve haksız ödeme yapılmış olduğunu,

her ne kadar haksız ödenen 118.292,17.TL.'nin iadesi talep edilmişse de davalı Şirket tarafından herhangi bir ödeme yapılmayacağına dair noter ihtarnamesi keşide edildiğini belirterek 118.292,17.TL. alacağın ticari avans faiziyle tahsiline karar verilmesini yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı idarenin, sözü geçen iş nedeniyle elinde bulundurmuş olduğu müvekkiline ait teminat mektubunu nakde çevirdiğini, nakde çevrilen teminatın iadesi için Ankara ... Ticaret Mahkemesinde ...

E. sayılı dosyası ile dava açtıklarını, 2019/505 K. sayısı ile karara çıkmış olup, idarenin nakde çevirdiği teminatın faizi ile birlikte müvekkiline iadesine karar verildiğini, bu davanın halen istinaf incelemesi aşamasında olduğunu, her iki davanın konusu da Orman Bölge müdürlüğüne ödenen ağaç bedelleri ile harç ve vergilere dayandığını, derdestlik itirazında bulunduklarını, davalı müvekkili şirketin "154 kVluk Elif Havza TM Tortum TM Enerji iletim hattı" ihalesini aldığını ve sözleşme şartlarına uygun olarak yapıp bitirdiğini ve idareye teslim ettiğini, işin, 17.06.2015 tarihinde geçici kabulünün,

24.08.2017 tarihinde kesin kabulünün yapılarak iş davacı idare tarafından teslim alındığını, geçici kabulün üzerinden 6, kesin kabulün üzerinden 4 yıla yakın bir süre geçtikten ve Ankara ...

Ticaret mahkemesinde açılan davanın idare aleyhine sonuçlanmasını müteakip, davacının bu sefer: İhale Sözleşmesi Ekinde Yer Alan İdari Şartnamenin 50. maddesi gereğince "…sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler…" maddesine dayanarak işbu davayı açtığını, İdarenin, oradan olmazsa, buradan olsun hesabı ve gerekçeler ile davaların açılmasına sebebiyet verdiğini, İdarenin, elinde bulundurduğu müvekkiline ait teminat mektubunu önce haksız bir şekilde nakde çevirmiş,

açılan davanın aleyhine sonuçlanması neticesinde bu sefer sözleşmenin ekinde yer alan idare şartname gereğince yeni bir dava açtığını, Yapım işi sözleşmesinin ekinde yer alan "Teklif birim fiyatlı komple tesisi işine ait sözleşme" nin 8. maddesinde sözleşmenin eklerinin öncelik sıralamasına göre nasıl uygulanacağı açıklandığını, bu çerçevede uyuşmazlıklarda öncelikle 4734 ve 4735 sayılı kanun hükümleri ile yapım işleri genel şartnamesi hükümleri öncelikli olup,

hüküm bulunmayan hallerde ise sözleşmenin ekinde yer alan teklif birim fiyatlı komple tesis işine ait sözleşmenin 8.2 maddesindeki sıralamaya göre dokümanların hükümleri geçerli olacağını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "işyerinin yükleniciye teslimi" başlıklı 6. Maddesi;ne göre müvekkili davalı şirketin, davacı şirkete karşı herhangi bir yükümlüğü ve borcu bulunmadığını, ödendiği iddia edilen para ve yükümlülüklerin davacı idareye ait olup, açılan dava haksız ve kötü niyetli olduğunu, ayrıca, ihale sözleşmesinin "Yükleniciye ait giderler" başlıklı 27. maddesinde, yüklenicinin hangi giderlerden sorumlu olduğu tek tek sayılmış olup,

dava konusu edilen harç, masraf ve vergilerin davalı müvekkili yüklenici tarafından ödeneceğine ilişkin herhangi bir hüküm yer almadığını, bu nedenle de müvekkilinin dava konusu edilen giderlerden sorumlu olmadığını, müvekkilinin yapmış olduğu işte kusur ve noksanlıklar tespit edilmediğinden işin kesin kabulü yapılarak müvekkilinin teminatlarının iade edildiğini belirterek davanın öncelikle derdestlik nedeniyle usulden, esasa girilmesi halinde ise esastan reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMENİN GEREKÇESİ

Dava, enerji iletim hattı yapım sözleşmesi çerçevesinde iletim hattının geçtiği ormanlık saha güzergahına ilişkin Orman kanununun 17/3 ve 18. Maddesi uyarınca Orman Bölge Müdürlüğü'ne ödenen 'ağaçlandırma bedeli, arazi izin bedeli, orköy bedeli ve erezyon bedeli'nden davalı yüklenicinin sorumlu olduğu iddiasına dayalı rücuan alacak istemine ilişkin bulunmaktadır.

Tarafların bildirdiği deliler toplanmış.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi İdari şartname Sözleşme, Teknik şartnameler, Analiz formları Montaj ve demontajı yapılacak direk tevzi listesi, Direk temel resimleri, Hırdavat resimleri, Birim fiyat teklif cetveli, Davacı tarafından Erzurum Orman bölge müdürlüğü'ne yapılan ödemeleri ilişkin havale dekontları, davalı şirketin davacıya... yevmiye numaralı ihtarname ( cevabi ihtarname), Geçici kabul tutanağı, Kesin Kabul tutanağı, Ankara 12. ATM'nin 02.05.2019 tarih ve ...

E. 2019/505 K. Sayılı ilamı dosya içerisine alınmış, dosya da bir Orman Mühendisi, bir Elektrik Elektronik Mühendisi ve bir Nitelikli Hesap Uzmanından oluşan heyetten bilirkişi rapor aldırılmış, rapor karar vermeye yeterli bulunmakla, bilirkişi heyetinin 16/09/2021 tarihli raporuna mahkememizce itibar edilmiştir.

Davacı İdare vekili özetle; İdari Şartnamenin 50. Maddesi uyarınca geçici olarak açılacak her türlü hizmet yollarında (ormanlık kısımlar dahil) yapılacak tüm masraflar, harçlar ve vergilerin davalı yükleniciye ait olduğunu iddia ederek sehven davacı tarafından ödenen 118.292,17.TL. orman yol izin bedelinin avans faiziyle davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı yüklenici şirket vekili ise özetle; davanın reddini dilemiştir.

Her ne kadar davalı vekili derdestlik itirazında bulunmuş ise de; İtiraza konu Ankara 12. ATM’nin ... Esas sayılı dosyasının dava, cevap dilekçeleri, bilirkişi raporu, gerekçeli karar v.b belgeler getirtilip incelenmiş, bu dosya ile mahkememiz dosyasındaki taraflar aynı olmakla birlikte davaların konusunun farklı olduğu anlaşılmakla itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.

Dosya kapsamından ; davacı İdare ile davalı yüklenici şirket arasında yapılan 13.11.2013 tarihli H.473 referanslı 154 kV'luk (- 25 km) Tek Devre 1272 MCM İletkenli Elif Havza TM-Tortum TM E.İ. Hattının Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis İşi ve mevcut 154 kV'luk (-6 km) tek devre 1272 MCM İletkenli Elif Havza TM- Uzunderi TM E.İ Hattının mevcut toprak telinin bir tanesinin OPGW ile değişim işine ait 2013/1066837 ihale kayıt nolu sözleşme çerçevesinde davalı yüklenicinin aldığı işi tamamladığı, işin geçici kabulünün 17.06.2015 tarihinde, işin kesinin kabulünün ise 10.07.2017 tarihinde yapıldığı ve 24.08.2017 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır.

İşin kesin kabulünün yapıldığı hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık; davacı idare tarafından Erzurum Orman bölge Müdürlüğüne yapılan ve havale dekontları sunulan, dekontlara göre "1.079,20.TL. - 2013 yılı arazi kullanma bedeli, 5.487,47.TL 2013 yılı Orman köylerini kalkındırma bedeli, 4.316,82.TL 2013 yılı Ağaçlandırma ve erezyon bedeli, 106.203,14.TL 2013 yılı ağaçlandırma bedeli, 17,34.TL damga vergisi, 1.188,20.TL 2014 yılı arazi kullanım bedeli" açıklamaları ile ödenen toplam 118.292,17.TL.nın ödemenin davalı yükleniciden rücuen talep edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Mahkememiz dosyasına rapor alınmak üzere bilirkişi heyeti oluşturulmuş, oluşan bilirkişi heyeti 16.09.2021 tarihli raporlarını dosyaya sunmuşlardır. Bilirkişiler dosyaya sundukları raporlarında özetle; "...Taraflar arasında yapılan H.473 referanslı 154 kV'luk (- 25 km) Tek Devre 1272 MCM İletkenli Elif Havza TM-Tortum TM E.İ.

Hattının Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis İşi ve mevcut 154 kV'luk (-6 km) tek devre 1272 MCM İletkenli Elif Havza TM- Uzunderi TM E.İ Hattının mevcut toprak telinin bir tanesinin OPGW ile değişim işine ait 2013/1066837 ihale kayıt nolu sözleşme çerçevesinde, davacı İdare tarafından Orman Bölge Müdürlüğü'ne ödenen 'ağaçlandırma bedeli, arazi izin bedeli, orköy bedeli ve erezyon bedeli'nden davalı yüklenici şirketin bir sorumluluğunun bulunmadığının belirlendiği,

Mahkemece aksine kanaatle bu giderlerden davalı yüklenici şirketin sorumlu olduğunun kabul edilmesi halinde ise davacının talep edebileceği 'ağaçlandırma bedeli, arazi izin bedeli, orköy bedeli ve erezyon bedeli'nin 118.292,17.TL.'dan ibaret olduğu..." görüş ve kanaatinde olunduğu belirtilmiştir. Rapor karar vermeye yeterli bulunmakla, bilirkişi heyetinin 16/09/2021 tarihli raporuna mahkememizce itibar edilmiştir.

Taraflar arasında yapılan sözleşmenin "sözleşme bedeline dahil olan giderler" başlıklı 7. Maddesinde ; '7.1. Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç., yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. Giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak katma değer vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir." hükmü düzenlenmiştir.

Yine "Sözleşmenin Ekleri" başlıklı 8. Maddesinde ; "8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak , sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanındaki yer alan hükümler uygulanır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir.

1.Yapım işleri genel şartnamesi,

2. İdari şartname,

3. Sözleşme tasarısı,

4. Birim fiyatları tarifleri ve cetveli,

5. Mahal listesi,

6. Özel teknik şartnamesi,

7. Genel teknik şartname,

8. Ön/kesin projeler,

9. Açıklamalar (varsa)

10. Diğer ekler "hükmü düzenlenmiştir.

Bu bağlamda; uyuşmazlıkta 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri öncelikli olup, hüküm bulunmayan hallerde ise sözleşmenin 8.2. maddesindeki sıralamaya göre dokümanların hükümleri geçerlidir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin (YİGŞ) 'İşyerinin yükleniciye teslimi' başlıklı 6. Maddesinde ;"(1)Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenicinin sözleşmede yazılı süre içinde işe başlayabilmesi için işyeri, ihaleye esas proje ve mahal listesine göre; eksen kazıkları, someler, röperler ve benzerleri, proje sahası, güzergah, zemin veya buna benzer yerler üzerinde kontrol edilerek, İdare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin de bulunduğu komisyon tarafından yükleniciye teslim edilir. Bu hususta iki taraf arasında ortak bir tutanak düzenlenir.

(4) İdare, işin yapılacağı yerleri, sözleşme veya eklerinde aksi yazılı olmadıkça, iş için gerekli tesislerin kurulmasında ihtiyaç duyulan sahalar ile hizmet yollarının geçeceği yerleri, her türlü toprak işlerine ait olup sözleşme veya eklerinde belirlenmiş veya sonradan idarece tespit edilmiş olan ariyet ve depo yerlerini, sözleşme veya eklerinde kamuya ait ocaklardan temini öngörülen yapı malzemeleri varsa (taş, kum, çakıl, gravye, balast, stabilize vb.) bunların temin yerlerini , yükleniciye bedelsiz olarak teslim eder. İşyeri yükleniciye kısımlar halinde de teslim edilebilir.

(5) İş için gerekli olması nedeniyle, el konacak taşınmaz malların kamulaştırılmasına veya geçici işgaline ait harita, plan, cetveller ve diğer bütün işlemler, sözleşmede aksi yazılı olmadığı takdirde, idarece yapılır ve kamulaştırılacak veya geçici olarak el konacak yerler, işlemler tamamlandıkça iş programına uygun olarak kısım kısım yükleniciye teslim edilir....." Hükmü düzenlenmiştir.

Yine YİGŞ'nin 'Yükleniciye ait giderler' başlıklı 27. Maddesinde;" (1) İşin gerçekleştirilmesi için gerekli ve yüklenicinin yapmak zorunda olduğu bazı işlerin karşılığı olan, aşağıdaki bentlerde gösterilen giderlerin tümü, sözleşme veya eklerinde kimin tarafından ödeneceği belirtilmemiş ve aksine bir hüküm bulunmamakta ise,

a. Gerek işin yönetimi, gerekse işte kullanılacak her türlü malzeme, araç, makine, taşıt vb. nin taşınmaları (teklif birim fiyatlarda yer alanlar bunun dışındadır), bunlar için gerekli depo, baraka, hangar, garaj vb. tesislerin yapılması, bunların korunmaları ve sigortaları ile ilgili giderler,

b. İşin yerine getirilmesi için, yüklenici tarafından gerekli görülen bütün hizmet yolları (31 inci maddede açıklanan malzeme ocaklarının değiştirilmesi halinde açılacak yollar bunun dışındadır) ile bunların üzerindeki geçici köprü ve geçitlerin yapım ve bakım giderleri ile kamuya açık yollarda iş süresince alınması gerekebilecek tedbirlerin giderleri,

c. Projelerin zemine uygulanması, röleve gibi işler ile yapı denetim görevlisi tarafından denetim amacıyla istenen her türlü ölçmeler için gerekli araç, malzeme ve personel giderleri,

ç. Sözleşmede veya eklerinde belirtilen yükleme ve benzeri teknik deneylerin giderleri,

d. Kabul heyetlerinin gerekli gördüğü durumlarda, yüklenicinin yaptığı işlerle ilgili olarak güven sağlamak için yapılacak bütün yükleme deneylerinin giderleri,

e. Şantiye hizmetleri için gerekli enerji ve suyun (yapının bünyesine giren su ve enerji bunun dışındadır) sağlanması, taşınması ve dağıtılması için gerekli tesislerin yapılması ve bunlarla ilgili işletme giderleri,

f. Yapı denetim görevlisinin işin durumunu, ilerlemesini göstermek ve tespit etmek üzere, iş süresince gerekli göreceği zamanlarda ve belirleyeceği yeterli görünümlerde çekilecek, işin değişik aşamalarını gösterir üçer kopya fotoğraflarının filmleri ile birlikte giderleri, yükleniciye aittir." hükmü düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere gerek sözleşme gerekse de YİGŞ uyarınca davalı yüklenicinin dava konusu yapılan 'ağaçlandırma bedeli, arazi izin bedeli, orköy bedeli ve erezyon bedeli'ni ödemesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Esasında söz konusu giderler, YİGŞ'nin 6. Maddesinin 4. ve 5. bentleri uyarınca işin yerine getirilebilmesi için yükleniciye işyerinin teslimine ilişkin davacı İdare tarafından yapılması zorunlu ve gerekli işlemlerin giderleridir.

Ayrıca davalı yüklenicinin teminat mektubunun paraya çevrilmesi üzerine yüklenici tarafından açılan dava sonunda Ankara .... ATM'nin 02.05.2019 tarih ve ... E. ... K. Sayılı kararıyla ; davanın kabulü ile 249.272,16. Teminat mektubu bedelinin nakde çevrilme tarihi olan 10.08.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte İdareden tahsiline karar verilmiştir. Anılan mahkeme kararının İstinaf incelemesinde olduğu anlaşılmıştır.

Davacı İdare tarafından davaya dayanak yapılan İdari Şartnamenin 50. Maddesinde. "Teklif fiyatları, şartname ve yönetmeliklere göre işin tamamlanması için gerekli tüm harcama ve maliyetleri, işin yerine getirilmesi için geçici olarak açılacak her türlü hizmet yollarında (ormanlık kısımlar dahil) yapılacak tüm masraflar, harçlar ve vergiler vs.

İş kapsamında hazırlanacak olan resimler ve metodlar, malzemelerin kontrolü ve testleri, tüm gerekli ham, yarı mamül ve mamül malzeme bedelleri, çimento, kum, betonarme demiri gibi istekliler tarafından temin edilecek olan tesis/yapım malzemesi.

Topraklama, tesis, testlerin yapılması ve başarılı işletme koşullarında devir; yerli ve yabancı işçilik ödemeleri, mühendislik, süpervizyon ve servis hizmetleri, yurtiçi ve dışı ambarlama, kiralama veya sahip olunan ekipmanın, alet ve araçların harcamalarını kapsar." hükmü düzenlenmiştir.

Davalı yüklenici tarafından imzalanan Birim fiyat teklif cetvelinde ; her bir işlem kalemine dahil tüm işlemler ayrıntıları ile birlikte yer almakta olup, dava konusu yapılan ve orman müdürlüğüne ödenecek / ödenen 'ağaçlandırma bedeli, arazi izin bedeli, orköy bedeli ve erezyon bedeli' kalemleri yer almamaktadır.

Diğer taraftan İdari şartname, uyuşmazlıkta öncelik sırasına göre 2.nci sıradadır. 1.nci sırada YİGŞ olup, YİGŞ'nin 27. Maddesinde yükleniciye ait giderler tek tek sayılmış olup, bu giderler arasında dava konusu yapılan giderler bulunmamaktadır.

Diğer taraftan; Tel Çekimi Teknik Şartnamesinin 'İş sahibi (=İdare) tarafından yapılacak işler başlıklı 3. Maddesinin 3.1 bendinde ; "Güzergah ile ilgili irtifak hakkı tesisi, buna ilişkin masraflar, güzergah boyunca Yükleniciye sürekli çalışma imkanının sağlanması, güzergahtaki ağaçların kesim izninin temini ve sadece güzergah üzerindeki ormanlık alanlar için Orman Genel Müdürlüğünün yerel birimlerine ödenecek ağaç bedelleri ile istimlak edilecek direk yeri üzerinde bulunan her türlü ağaç ve bitki bedelleri iş sahibinin sorumluluğunda olacaktır. Güzergah dışındaki ormanlık alanlarda yapılacak ağaç kesimleriyle, güzergah boyunca 3. şahıslara ait her türlü ağaç ve bitki örtüsünün bedeli yüklenici tarafından ödenecektir." hükmü düzenlenmiştir.

Toplanan delillere göre; Tel Çekim şartnamesinde herhangi bir yoruma mahal bırakmaksızın açıkça güzergahtaki ağaçların kesim izninin temini ve sadece güzergah üzerindeki ormanlık alanlar için Orman Genel Müdürlüğünün yerel birimlerine ödenecek ağaç bedelleri ile istimlak edilecek direk yeri üzerinde bulunan her türlü ağaç ve bitki bedellerinden iş sahibi idarenin sorumluluğunda olacağı düzenlendiği, dava konusu yapılan ve Orman Bölge Müdürlüğü'ne ödenen 'ağaçlandırma bedeli, arazi izin bedeli, orköy bedeli ve erezyon bedeli'nden davalı yüklenici şirketin bir sorumluluğunun bulunmadığı denetime açık hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyet raporu ve dosya kapsamından anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.