Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2020/253 K.2021/16

Davacı vekili 17/08/2020 harç tarihli dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; müvekkili şirketin ...

Sayılı ve "..." ibareli markalarının sahibi olduğunu, davalının, bu markalar ile karıştırma ihtimali bulunacak derecede benzer nitelikteki “...” ibaresini marka olarak tescil ettirmek üzere davalı TÜRKPATENT’e başvuruda bulunduğunu, ... kod numarasını alan başvurunun, Resmi Marka Bülteninde ilanı üzerine müvekkili tarafından Markalar Dairesi Başkanlığına itirazda bulunulduğunu, itiraz yerinde görülerek başvuru red kararı verildiğini, bu kararın yeniden incelenmesi talebi üzerine YİDK kararı ile başvuru red kararının kaldırılmasına nihai olarak karar verildiğini, oysa taraf markalarının ayırt edilemeyecek derecede benzer olduklarını;

taraf markalarının ortalama bir tüketici kitlesi tarafından ayırt edilmesinin mümkün olmadığını; kelime markalarında dikkat seviyesinin özellikle kelimenin başlangıç kısmı üzerinde yoğunlaştığını; bu nedenle kelime markalarının başlangıç kısmındaki benzerliğin tüketicilerin markalarını benzer bulmasında önemli bir etken olduğunu; kelime markalarının başlangıcındaki farklılıkların ise markaların benzerlik ihtimalini azalttığının bilindiğini; taraf markaları arasında iltibas tehlikesinin oluştuğunu; dava konusu kararın yerinde olmadığını belirterek,

TÜRKPATENT YİDK'nun ... sayılı kararın iptali ile dava konusu ... başvuru numaralı “...” ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu YİDK kararının yerinde olduğunu, dava konusu malların 05.sınıfta yer alan mallar olduğunu; bu malların eczanelerde, eczacıların denetimi ve gözetimi altında satışa sunulan ürünler olduğunu; söz konusu sınıf ve tescil edilmek istenen mallar dikkate alındığında yüksek düzeyde titiz alıcılara hitap ettiğinin görülmekte olduğunu; ilaç mahiyetindeki ürünlerin reçeteli olarak satılmakta olduğunu; markaların bu nedenle karıştırılma ihtimali de bulunmadığını; markalar arasında farklılıkların bulunduğunu; söz konusu mallar dikkate alındığında ortalama tüketici değil tıp doktorları ve eczacılar gibi bilinç düzeyi yüksek tüketicilerin dikkate alınması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin 2015 yılında ortopedi alanında faaliyet göstermeye başladığını ve farklı terapötik alanlarda faaliyet göstermekte olduğunu; dava konusu marka başvurusunun karışıklığa neden olmasının mümkün olmadığını; taraf markalarının benzer olmadığını; başvurunun ihtiva ettiği “proxywomeninositol” ibaresinde “inositol” ibaresinin bir tür “B8 adlı B vitamini komplexi” olduğunu; “...” ibaresinin “vekil, yetkili, temsilci” anlamlarını haiz bulunduğu, başvurunun “proxywomen” olarak bütünsel anlam ve izlenime sahip olduğu;

itiraz gerekçesi markanın ihtiva ettiği “...” ibareli markanın ihtiva ettiği “pro” ibaresinin “taraftarı, yanlısı, -in tarafını tutan anlamına gelen önek şeklinde kullanılmakta olduğunu; dolayısı ile tarafların markalarının anlamsal karşılıklarının farklı olduğunu; davalı şirketin aynı zamanda ... sayılı proxymen ibareli markasının da bulunduğunu; davacı şirketin ... markasının ait olduğu sınıfta ayırt edici niteliği bulunmadığını; gıda takviyelerinin devletin karşılamadığı ürünler olduğunu;

bu ürünlerin hekimler tarafından resimli reçetelik verilerek hastalara kullanmaları tavsiye edilen yahut eczacıların müşterilerine şikayetleri doğrultusunda kullanmalarını tavsiye ettikleri ve yalnızca eczanelerde satılan ürün grubu olduğunu; bu ürünlerin kullanımında hekimin veya eczacının tavsiyesinin esas olduğunu ve tüketicinin bizzat kendi seçimiyle bu ürünleri satın alma oranının oldukça düşük olduğunu;

diğer yandan özellikle tüm progestoren hormonunu destekleyen gıda takviyelerinde takviye edici gıda içeriği ile ilişkisi olan “pro” ibaresinin yer almasının kaçınılmaz olduğunu ve dava konusu ibarelerin kullanıldığı ürünlerin insan sağlığı ile doğrudan alakalı gıda takviye ürünleri olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

GEREKÇE

Uyuşmazlıgın Tespiti ve Uygulanacak Hükümler,Delillerin Tartışılması ve Kabul

Dava TÜRKPATENT YİDK’nun ... sayılı kararının iptali ve tescili halinde davalı şirkete ait ... sayılı “...” ibareli markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini istemlerine ilişkindir. İptali istenen YİDK kararının davacıya 17/05/2020 tarihinde tebliğ edildiği, 7226 sayılı Kanun ile pandemi nedeniyle uzayan süreler dikkate alındığında 17/08/2020 tarihinde açılan davanın, 5000 sayılı kanunun 15/c maddesinde belirlenen iki aylık hak düşürücü süre içerisinde olduğu anlaşılmış ve işin esasına geçilmiştir.

Mahkememize uzman bilirkişi heyetinden alınan 15/12/2020 havale tarihli raporda konu ayrıntılı irdelenmiş olup özetle; " ... ile proxywomeninositol markalarının birbirleri ile karıştırma ihtimali oldukça yüksek markalar olduğu, iltibas tehlikesinin davalının dava konusu marka başvurusunun kapsamında yer alan tüm mallar yönünden oluştuğu, dava konusu YİDK tarafından verilen 15.05.2020 tarihli ve ... sayılı kararının yerinde olmadığı;" ifade edilmiştir.

Davada uyuşmazlığın özü, davacıya ait ... sayılı ve "..." ibareli markalarının, davalının ... sayılı “...” ibareli başvurusu yönünden SMK’nun 6/1 hükümleri çerçevesinde tescil engeli olup olmadığı ve sonucuna göre ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun bulunup bulunmadığına ilişkindir.

TÜRKPATENT’den getirtilen ... sayılı marka başvuru işlem dosyası incelendiğinde, davalı şirket 10/05/2019 tarihinde “...” ibaresinin marka olarak tescili istemiyle davalı TÜRKPATENT’e başvuruda bulunduğu, tescil kapsamında 05.sınıftaki bir kısım emtiaların yer aldığı, başvurunun Resmi Marka Bülteninde ilan edildiği, ilana davacının ... sayılı ve "..." ibareli markaları ile benzerlik arz ettiği iddiasıyla itirazda bulunduğu, itirazın Markalar Dairesince kabul edilerek başvurunun reddi kararı verildiğini, yeniden inceleme isteminin YİDK’nun ... sayılı kararı ile başvuru red kararının kaldırılmasına nihai olarak karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle mahkememiz önündeki davanın yasal süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

6769 sayılı SMK m.6/1 hükmü kısaca, bir marka başvurusunun daha önce yapılmış başvuru veya tescilli bir marka ile “karıştırılma ihtimali” bulunması ve önceki marka ya da başvuru sahibinin itiraz etmesi koşuluyla başvurunun reddini öngörmektedir.

Şu halde, iltibas ya da karıştırma riskinin varlığı için, tescil kapsamındaki mal/hizmetlerin ve aynı zamanda başvuru ve markanın (işaretlerin) karıştırma ihtimali bulunacak derecede aynı yada benzer olması gerekir; karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilmelidir. İlke olarak mal ve hizmet benzerliği ile değerlendirmeye başlanır.

Mal ve hizmetlerin benzerliği değerlendirilirken de çekişme konusu mal ve hizmetlerin ortalama tüketici kitlesi, doğal yapısı, kullanım amacı, fiyatı, alım sıklığı, üretim dağıtım ve satış kanalları ile yerleri, rekabet, ikame veya tamamlama ilişkisi olup olmadığı gibi bütün faktörler dikkate alınmalıdır.

Buna göre dava konusu başvurunun ... sayılı “...” ibaresinden oluştuğu, kapsamında 05.sınıftaki "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler;insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.

Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları." mal ve hizmetlerin bulunduğu, itiraza dayanak markanın ise ... sayılı ve "..." ibarelerinden meydana geldiği ve koruma kapsamında 05.sınıftaki "05 İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.

Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları." hizmetlerin yer aldığı, gözlenmektedir.

Buna göre, açıklanan kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirmede, başvuru kapsamındaki 05.sınıftaki mallar ve hizmetlerin davacının itiraza mesnet markaları ile aynı/aynı tür/benzer oldukları tespit ve kabul edilmiştir.

İşaretlerin benzerliğine gelince, bu değerlendirmede, önceki markanın ayırt edicilik düzeyi, tescil kapsamındaki mal/hizmetler yönünden tanımlayıcılığı ve bu nedenle zayıflığı ya da kullanımla sonradan yüksek ayırt edicilik veya tanınmışlık kazanıp kazanmadığı önemli bir faktördür. İşaretler de parçalara ayrılmadan ve bütüncül olarak değerlendirmeli, ancak markayı oluşturan dominant yada ayırt edici unsurlar akılda tutulmalıdır. Görsel, sescil ve kavramsal benzerlik ya da farkların, markanın genel izleniminde bıraktığı etki esas alınmalıdır.

Somut olayda çekişmeli başvuru standart karekterle yazılmış “...” ibaresinden oluşurken; itiraza dayanak markanın standart karekterle yazılı "..." ibarelerinden oluştuğu görülmektedir.

Davalının dava konusu marka başvurusu kelime markası olup şekil unsuru ihtiva etmemektedir. Söz konusu markayı oluşturan kelime unsuru ... ibareleridir. Davacının davasına dayanak markası da kelime markası olup şekil unsuru ihtiva etmemektedir. Davacının markasının kelime unsuru ise ... ibareleridir. Taraf markalarının içerdiği kelimeler tamamen içerikleri ile ilişkili olup;“...:....” içeriklerinden oluşmaktadır.

Hem içerikleri hem de isim olarak bu iki marka birbiri ile karıştırılacak ölçüde benzemektedir. Pro öneki ve Proxy önek dosyada belirtildiği gibi sırasıyla –in yanında ve vekil anlamına gelmektedir. Her ikiside hamilelik oluşumuna katkıda bulunan, vitamin desteği sağlayan gıda takviyeleridir. Bu iki gıda takviyesinin dağıtım kanalları aynı olup, birbirinin alternatifi durumundadırlar. Bu ürünü ilk aşamada ayırt edecek olan tavsiye eden doktor olacaktır.

Ancak doktorun, tavsiye etmesi ürünü kullanan ortalama tüketicinin ayırt edecek seçiciliğe sahip olmasını sağlamayacaktır. Zira aşağıda ayrıca izah edileceği üzere söz konusu markaları taşıyan ürünler resmi reçete ile satılan ürünler olmayıp doktor tavsiyesi ile ortalama tüketici tarafından satın alınan ürünlerdir. Doktorlar firma tarafından hazırlanmış reçete benzeri tanıtıcı broşür ile ürünü tüketiciye tavsiye edebilmektedir.

Dolayısı ile resmi reçete zorunluluğu olmayan söz konusu gıda takviyelerini ortalama tüketicinin doktor tavsiyesi olmadan da satın alması mümkündür. Yukarıda izah edildiği üzere karşılaştırma konusu markalar gerek sesçil gerek anlamsal gerekse görsel olarak benzerdir. Her ne kadar markalar şekil unsuru ihtiva etmese de markaları oluşturan kelimelerin ortaklığından/benzerliğinden kaynaklanan görsel benzerlik de somut olayda oluştuğu kanaatine varılmıştır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın yerleşik içtihatlarına göre de markalar arasında karıştırılma tehlikesinin olup olmadığının tespitinde dikkate alınması gereken üç temel unsur bulunmaktadır. Bunlar, markaların ilgili olduğu mal veya hizmetler arasındaki benzerlik, markalar arasındaki benzerlik ve önceki tarihli markanın markasal gücüdür.

Bu unsurlar birbirleriyle etkileşim içinde olup, somut olayın özelliklerine göre bir unsurun diğerine oranla daha ağır basması veya aksine daha zayıf kalması mümkündür. Dolayısıyla unsurların her olayda eşit düzeyde varlığı aranmayıp, aksine somut olay bazında değerlendirilmeleri söz konusudur. Bu bağlamda, iki markanın ve markaların ilgili olduğu malların birbirine çok benzediği durumlarda önceki tarihli markanın markasal gücü daha geri planda kalabilir.

Benzer şekilde, markalar arasındaki benzerlik çok güçlü olmamasına rağmen mallar arasındaki benzerliğin ve önceki tarihli markanın markasal gücünün derecesinin yüksek olması halinde markaların karıştırılma olasılığının ortaya çıkması mümkündür. Bu ilkeler çerçevesinde, karşılaştırılan markaların bıraktığı genel izlenim markaların ayırt edici unsurları ve somut olayın bütün şartları dikkate alınarak tespit edilmelidir.

Bunun yanı sıra; doktrinde kabul edilen kritere göre malın hitap ettiği ortalama bilgi ve dikkate sahip tüketicilerin tamamının ya da büyük bir bölümünün karışıklık yaşaması değil, bu tüketicilerin bir kısmının karışıklık yaşama ihtimali bulunması, benzerlik ve iltibas bulunduğunun kabulü için yeterli bulunmaktadır.

Yine tüketicilerin her zaman iki markayı yan yana görme ihtimali olmadığı, hafızasında kalan etkiye bağlı olarak, markalar arasındaki iltibas değerlendirmesinde göz önünde bulundurulmalıdır.

Dava konusu markaların yöneldiği ürünün tüketicisi hamile olmak isteyen kadınlardır. Böyle bir ürün ilaç olmamakla birlikte doktor tavsiyesi ile kullanılır. Ancak bu tür ürünler doktor tavsiyesi olmasa da kullanılabilecek gıda takviyeleridir. Zira bu ürünler doktorlar tarafından resmi reçete ile değil firma tarafından hazırlanmış reçete benzeri tanıtıcı broşür ile tüketiciye tavsiye edilmektedir.

Dolayısı ile taraf markalarını taşıyan ürünlerin karıştırılma olasılığı oldukça yüksektir. Hem içerikleri hem de isim olarak bu iki marka birbiri ile karıştırılacak ölçüde benzemektedir. Pro öneki ve Proxy önek dosyada belirtildiği gibi sırasıyla –in yanında ve vekil anlamına gelmektedir. Her ikisi de hamilelik oluşumuna katkıda bulunan, vitamin desteği sağlayan gıda takviyeleridir. Bu iki gıda takviyesinin dağıtım kanalları aynı olup, birbirinin alternatifi durumundadırlar.

Sonuç olarak somut olayda iltibas tehlikesinin davalının dava konusu marka başvurusunun kapsamında yer alan tüm mallar yönünden oluştuğu kanaatine varılmış olup iltibas tehlikesi oluştuğundan dava konusu YİDK kararının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, alınan rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş olup yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın kabulüne, TÜRK PATENT YİDK'nun ... sayılı kararının iptaline, davalı adına tescilli ... sayılı markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Davacı Masraf Dökümü: · İlk Masraf 116,60.-TL · Posta Masrafı 85,50.-TL · Bilirkişi Ücreti 1.800,00.-TL · Toplam 2.002,10.-TL