Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/236 K.2022/50

Davacı vekili 11/08/2021 harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili şirketin tescil edilmek üzere TÜRKPATENT nezdinde ... sayılı "... ..." ibareli marka tescil başvurusu yaptığını, başvurularının Markalar Dairesi Başkanlığı kararı ile re'sen kısmen reddedildiğini, bu ret kararına karşı yaptıkları itirazın bu kez TÜRKPATENT YİDK kurulunca 6769 sayılı SMK'nun 5/1-(b), (c) bentleri uyarınca nihai olarak reddedildiği,

oysa Tescili istenen “... ...” ibaresinin Türkiye’de ve dünyada kullanılmadığını ve ayırt ediciliğinin yüksek olduğunu, ayırt ediciliği düşük ve genel ibarelerden oluşan “... ... – ... ...” ibareleri ile ne tarz, ne kullanılan mal ve hizmet ne de mana ve algı yönünden hiçbir ortaklığın ve benzerliğin bulunmadığını belirterek, ... sayılı "... ..." ibareli müvekkil başvurusunun reddine dair TÜRKPATENT YİDK'nun ... sayılı kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde özetle; “... başvuru numaralı "... ..." ibareli başvurunun 6769 s. SMK'nın 5/1-(b, c) bentleri uyarınca kısmi reddi kararına karşı yapılan itiraz incelenmiştir.

6769 s. Kanunun 5/1(b) bendi "Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler" in , 5/1(c) bendi ise "Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler." in marka olarak tescil edilemeyeceği hükmünü içermektedir.

İşaretin ayırt ediciliği esas olarak farklı işletmeler tarafından üretilerek piyasaya sürülen mal ve hizmetlerin bu malların tüketicileri ya da hizmetlerin kullanıcıları tarafından birbirinden ayırt edilebilmesi fonksiyonuna işaret eder. Dolayısıyla, işaretin ayırt edilebilme işlevini ürünün tüketicileri nezdinde gösterebilmesi gerekir.

Bu özelliğe sahip bulunan her türlü işaret, diğer istisnai hükümler dışında, marka olarak tescil edilebilir kabul edilirken, tescilli bir markanın bu fonksiyonunu kaybetmesi de tescilin iptal gerekçesini oluşturur. Ayırt edicilik, bir işaretin kökeninden kaynaklanabileceği gibi kullanım sonucu da kazanılabilir.

Tanımlayıcı işaretler ise, tescili talep edilen mal ya da hizmetleri doğrudan tanımlayan, mal ya da hizmetin cins, çeşit, vasıf gibi özelliklerine ya da kalitesine doğrudan atıfta bulunan işaretlerdir. Bu hükmün temel amacı, ilgili sektörde faaliyet gösteren herkesin kullanımına açık olması gereken tanımlayıcı işaretlerin tek kişinin tekeline verilmesinin önüne geçerek kamu yararını gözetmektir.

Yani, mal ve hizmetlerin karakteristik özelliklerini belirten işaretlerin ilgili herkes tarafından serbestçe kullanımını temin etmektir. Böylece tanımlayıcı bir işaretin tek bir kişinin tekeline verilmek suretiyle diğer işletmelere ve rakiplerine karşı haksız bir avantaj sağlamasını engellemektir. İtiraz, ayırt edicilik ve tanımlayıcılık ile ilgili olarak yukarıda belirtilen kriterler çerçevesinde incelenmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuruyu oluşturan "... ..." ifadesinin kısmi redde konu hizmetler üzerinde ayırt edici nitelikte olmadığı ve tanımlayıcı olduğu, markada yer alan şekil unsurunun değerlendirmeyi değiştirecek mahiyette olmadığı kanaatine varıldığından itirazın reddedilmesine karar verilmiştir.” şeklinde olduğunu, somut olay incelendiğinde, dava konusu başvuruyu oluşturan “... ...” ifadesinin kısmi redde konu hizmetler üzerinde ayırt edici nitelikte olmadığı ve tanımlayıcı olduğu, dolayısıyla da tanımlayıcı nitelikte olan söz konusu başvurunun marka olarak tescil edilemeyeceğini beyan ederek, davanın reddine istemiştir.

YARGILAMA VE DELİLLER

Tarafların sav ve savunmaları dinlenmiş, delilleri toplanmış, iptali istenen ... sayılı YİDK kararı ve davacıya ait ... sayılı "... ..." ibareli başvuru sayılı marka işlem dosyası getirtilmiş, teknik ve özel bilgiyi gerektiği düşünülen konularda bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan rapor objektif, dosya kapsamındaki delillerle tutarlı denetim ve hüküm kurmaya yeterli kabul edilmiş ve mahkememizce de benimsenmiştir.

GEREKÇE

Uyuşmazlığın Tespiti ve Uygulanacak Hükümler, Delillerin Değerlendirilmesi ve Kabul Dava TÜRKPATENT YİDK’nun ... sayılı kararının iptali istemine ilişkindir. Kararın davacı vekiline 20/06/2021 tarihinde tebliğ edildiği, 11/08/2021 tarihinde açılan davanın 5000 sayılı kanunun 15/C maddesinde belirlenen iki aylık hak düşürücü süre içerisinde olduğu anlaşılmış ve işin esasına geçilmiştir. Uyuşmazlığın özü, davacının ... sayılı "... ..." ibareli başvurusu yönünden, 6769 sayılı SMK'nun 5/1-(b) ve (c) madde ve bentleri anlamında tescil engeli bulunup bulunmadığından ibarettir.

... sayılı başvuru işlem dosyası incelendiğinde, davacının, 04/12/2020 tarihinde “... ...” ibaresinin 35, 39, 43. sınıflarda yer alan "35 Reklamcılık, pazarlama ve halkla ifişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri. Alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri.

Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri.

İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme ( başkası adırıa fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri.

Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için 1 - 34 sınıftaki tüm mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.) 39 Kara, deniz ve hava taşımacılığı hizmetleri ve kara, deniz ve hava taşıtlarının kiralanması hizmetleri, tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama, seyahat ile ilgili bilet sağlama, kurye hizmetleri, Araba parkları hizmetleri, garaj kiralama hizmetleri.

Tekne barındırma hizmetleri. Boru hattı ile taşıma hizmetleri, Elektrik dağıtım hizmetleri. Su temin hizmetleri. Taşıt ve malları kurtarma hizmetleri, Malların depolanması, paketlenmesi ve sandıklanması hizmetleri, Çöplerin depolanması ve taşınması hizmetleri, atıkların toplanması ve taşınması hizmetleri. 43 Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri.

Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, kanferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri.) Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri.

Hayvanlar için geçici barınma sağlarıması hizmetleri." mal ve hizmetlerinde kullanılmak üzere marka olarak tescili istemiyle davalı kuruma başvuruda bulunduğu, ... kod numarasını alan başvurunun mutlak ret nedenleri yönünden incelenmesi sonucu, Markalar Dairesi Başkanlığı’nca, 6769 sayılı SMK'nun 5/1-(b) ve (c) bendi uyarınca kısmen reddine karar verilerek, bu kararın yeniden incelenmesi isteminin ise, TÜRKPATENT YİDK’nun, ... sayılı kararı ile nihai olarak reddedildiği, anılan kararın iptali istemiyle Mahkememiz önündeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, çözümü teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği düşünülen konularda bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş, buna göre;

6769 s. SMK 5/1-b ve c maddeleri uyarınca değerlendirme:

6769 s. SMK 5/1-b maddesi “Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler”in marka olarak tescil edilemeyeceklerini düzenlemektedir. Madde gerekçesi incelendiğinde, sicilde gösterilebilir olmasına rağmen ilgili mal veya hizmetler için ayırt ediciliğe sahip olmayan, dolayısıyla tüketiciler tarafından marka olarak algılanmayacak işaretlerin tescil edilemeyeceği düzenlenmiştir. 2015/2424 sayılı AB Marka Tüzüğünün 7. maddesinde de marka olarak tescil edilemeyecek herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler benzer şekilde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre işaretin tescilinin mümkün olmaması için “kaynak gösterme fonksiyonu”na sahip olmaması gerekmektedir.

Zira Avrupa Adalet Divanı ve Avrupa marka Ofisi ve üye ülkelerin ulusal mevzuatlarına göre bu maddenin yorumunda hareket noktası markanın esaslı fonksiyonu kavramıdır. Bir markanın esaslı/asıl fonksiyonu, mal ve hizmetleri bir başkasının mal ve hizmetlerinden ayırt etmekten ibarettir. Dolayısıyla ürünün bir kişi veya firmaya ait olduğunu tanıtmaya imkan vermesi, yani ayırt edici gücünün olması gereklidir. Eğer ki işaret, ürünün aidiyeti hakkında tüketiciye bir bilgi veremiyor ise marka olarak tescil edilemez. Dolayısıyla ayırt edicilik fonksiyonu, işaretlerin genel ve temel bir özelliğidir. (Adalet Divanı, T-157/08 Paroc OY AB v OHIM, 2011 – “InsolateFor Life”).

“Bir markanın ayırt edici karaktere sahip olması için o markanın, tescili istenen ürünün belirli bir işletmeden kaynaklandığını belirler hale gelmiş ve böylece o ürünü diğer işletmelerin mallarından ayırır hale getirmiş olması gerekir. (C-144/06 P Henkel v OHIM [2007] and C-304/06 P Eurohypo v OHIM [2008]).”. Yargıtay kararlarında da, ayırt ediciliğin markanın temel fonksiyonu olan kaynak gösterme fonksiyonunun sağlanıp sağlanmadığına bağlı olduğu ifade edilmektedir. Yargıtay 11. H.D.'nin 2005/1359 E., 2006/3136 K. sayılı kararında:

"556 sayılı KHK ile hüküm altına alınan tanım ve ilkeler birlikte değerlendirildiğinde, ayırt edicilik fonksiyonu markanın en temel unsurudur. Çünkü, ayırt edicilik markanın üzerinde kullanıldığı bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini diğer teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlayan en önemli tescil şartıdır." denilerek ayırt ediciliğin markanın en temel unsuru olduğuna dikkat çekilmiştir. Dolayısıyla kabul edilen bu görüşler çerçevesine işaretin, tescili talep olunan emtialar yönünden “kaynak gösterme” fonksiyonunun var olup olmadığı incelenmeli ve bu doğrultuda bir kanaate varılmalıdır.

Kanunun 5/1-c maddesi ise “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler” in marka olarak tescil edilemeyeceklerini düzenlemektedir. 556 s. KHK döneminde 7/1-c maddesinin doğrudan karşılığı olan bu düzenlemeye göre bir işaretin 5/1-c kapsamında değerlendirilebilmesi için, mal veya hizmetin karakteristik bir özelliğini, vasfını, amacını hiçbir özel zihni çabaya mahal bırakmadan, mal veya hizmet ile olan sıkı ilişkisi sebebiyle derhal düşündürmesi ve akla getirmesi gerekmektedir.

Görüleceği üzere işaretin 6769 s. SMK 5/1-b ve 5/1-c maddeleri kapsamında kalıp kalmadığı hususu, başvuru kapsamındaki emtialar ile işaret arasındaki ilişki gözetilerek değerlendirilmesi gereken bir husustur. Zira tescili talep edilen işaretin kaynak gösterme fonksiyonuna sahip olup olmadığı ya da ilgili mal ya da hizmetin bir özelliğini ifade edip etmediği değerlendirilirken, başvuru kapsamındaki mallar/ hizmetler esas alınmak durumundadır.

Bu çerçevede somut uyuşmazlığa dönüldüğünde.

Davacının "... ..." ibareli markasının 35, 39 ve 43. Sınıflarda tescili için başvurduğunu, Markalar Dairesi Başkanlığı’nın yaptığı inceleme neticesinde, "... ..." ibareli markanın 35. Sınıfın “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir) şeklindeki 5. Alt sınıfında, 1 ila 34. Sınıflarda yer alan tüm mallar bakımından 39. Sınıf "Kara, deniz ve hava taşımacılığı hizmetleri ve kara, deniz ve hava taşıtlarının kiralanması hizmetleri, tur düzenleme,

seyahat için yer ayarlama, seyahat ile ilgili bilet sağlama, kurye hizmetleri, " ve 43. Sınıf " Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri." yönünden dava konusu markanın SMK 5/1-b bakımından ayırt edici niteliğe sahip olmadığı, SMK 5/1-c bakımından ise ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı göstereb veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içerdiği gerekçesiyle reddettiği ve 35., 39. ve 43. Sınıftaki kalan hizmetler için markanın tesciline karar verildiği görülmüştür.

Ayırt edicilik esas olarak, farklı işletmeler tarafından üretilen malların veya sunulan hizmetlerin tüketiciler nezdinde ayırt edilebilmesi fonksiyonuna etmekte olup işaret tüketici nezdinde ayırt edebilme işlevini göstermelidir. Bir işaretin ayırt edici niteliği temel olarak, inceleme konusu mallara veya hizmetlere ilişkin olarak, ilgili tüketici kesiminin, yani malların veya hizmetlerin makul düzeyde bilgili, gözlemci ve ihtiyatlı ortalama tüketicilerinin algısına göre değerlendirilmelidir.

Başvuruya konu işaretin ayırt edici niteliği, tescili talep edilen malların ve/veya hizmetlerin ilgili tüketici kesiminin algısı dikkate alınarak değerlendirilir. Ayırt edici nitelikteki bir işaret, ilgili tüketici kesiminin zihninde, malların ticari kökenine dair bir algı oluşturmalıdır. İlgili kesim işareti hemen ve kesin bir biçimde marka olarak algılamalı, yani işaret tüketici gözünde marka algısı uyandıracak nitelikte olmalıdır.

Davacının tescilini talep ettiği ibare şeklindedir. “... ...” markası, üretilen malın paketlenerek alıcıya gönderileceğini işaret eden slogan niteliğinde bir ibare olduğu görülmektedir. Ayırt edici niteliğe sahip olması koşuluyla sloganlar marka olarak tescil edilebilir niteliktedir. Ayırt edicilik değerlendirmesi bakımından slogan markalarının diğer markalardan daha katı inceleme kriterlerine tabi tutulmaması gerekir.

Diğer bir deyişle, slogan markaları ayırt edicilik incelemesi açısından diğer markalar hangi kriterlere tabi tutuluyosa aynı kriterlere tabi tutulmadır. Ancak, sloganların ilgili tüketici kesimi tarafından, malların veya hizmetlerin ticari kökenini gösteren işaretler olarak algılanmasının diğer markalara kıyasla daha zor olduğunu da kabul etmek gerekir.

Tamamıyla türetilmiş, kelimelerle oynama, ironi, uyak veya ses tekrarı içerme ya da bilinçaltına mesaj gönderme gibi yollarla yaratıcılık içeren, anlam yönünden çözümlenemeyen, alışılmışın dışında kelime kombinasyonlarını içeren sloganlar ayırt edici kabul edilir.

Davacının dava konusu markasında, yukarıda detayları verilen kriterleri içeren ve akılda kalıcılığı sağlayacak, alışılmışın dışında bir kelime kombinasyonu bulunmamaktadır. “... ...” ibaresi ürünün paketlenerek gönderilebileceğini işaret eden, tüketicinin ürünün ticari kökenini anlayamayacağı bir ifadedir. Marka örneğinde yer alan ve kelimenin altında yer alan yay biçimindeki, bir ucunda kaşık diğer ucunda çatal bulunan şeklin ise, tescil talep edilen ve YİDK kararı ile kısmi olarak reddedilen mallar bakımından ayırt ediciliğinin ve akılda kalıcılığının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin markasına benzer nitelikte olan, Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli, “RAFTANGELSİN”, “ÇABUCAK ...”, “HEMEN ...”, “ÇAĞIR ...” markalarını gerekçe göstererek, 35. Sınıfta tescilli olan bu markaların tesciline karar verilmişken, kendi müvekkilinin markasının kısmi olarak reddedilmesi kararının yerinde olmadığını ifade etmiştir.

Ayırt edici nitelikten yoksun olarak değerlendirilen bir ibareyi içeren marka başvurusuna benzer nitelikteki başka işaretlerin başvuru sahibi veya üçüncü kişiler adına daha önce tescil edilmiş olması, inceleme konusu işaretin de tescil edileceği ya da edilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Mutlak ret nedenleri kamu düzeniyle ilgili olduğundan, istisnalar saklı kalmak kaydıyla, önceki tarihli tescilli bir markaya dayanarak ayırt edici niteliği bulunmayan yeni bir başvuru için hak iddia edilmesi mümkün olmamaktadır.

Marka başvurusunda, her marka münferit olarak değerlendirilip tescil edilebilir nitelikte olup olmadığına karar verilmektedir. Davacı vekilinin kendi müvekkilinin başvurusuna benzer nitelikteki başvuruları ileri sürerek markasının reddedilen mallar bakımından tescil edilmesi gerektiği iddiası da yerinde değildir. Davacı markası, bir bütün olarak tek başına değerlendirildiğinde, tüketici nezdinde, malların paketlenerek gönderilebileceği algısının dışında bir marka özelliği taşımadığı kanaatine varılmıştır.

Başvuruya konu işaret, 6769 s. SMK’nın 5/1c bendi kapsamında tanımlayıcı nitelikte değerlendiriliyorsa, kural olarak, işaretin ayırt ediciliğinin bulunmadığı da kabul edilir. Öte yandan, ayırt edici nitelikten yoksun olarak değerlendirilen bir işaretin aynı zamanda tanımlayıcı olduğu sonucunun çıkartılmaması gerekir. Benzer bir anlayışla, başvuruya konu işaret, her ne kadar tescili talep edilen mallar/hizmetler için doğrudan tanımlayıcı olmasa da, diğer bir deyişle 5/1c bendi kapsamında reddedilmese de, malların ticari kökenini göstermekten ziyade ilgili tüketici kesimi tarafından salt malların/hizmetlerin doğası hakkında bilgi veren bir işaret olarak algılanıyorsa 5/1b bendi anlamında hala tescil engelinin bulunduğu kabul edilir.

Bir hizmet sınıfında o sınıfta yer alan hizmetlerin içeriğine ilişkin bilgi veren doğrudan tanımlayıcı nitelikteki başvurular ilgili hizmetler yönünden 5/1 (c) bendi kapsamında reddedilir. Bu inceleme yapılırken, hem sektör hem de tüketici alışkanlıkları ile piyasa gerçekleri göz önünde bulundurularak, başvuruya konu ibarenin söz konusu mal veya hizmetler için ilgili sektörde tanımlayıcı nitelikte kullanılmasının makul olduğu yönünde bir kanaat oluşması durumunda başvurunun ilgili mallar ve hizmetler yönünden reddine karar verilecektir.

Dava konusu marka başvurusu incelendiğinde, başvuruya konu ibarenin ilgili olduğu sektördeki mallar için verilecek hizmetin ... gönderme hizmeti olduğu, dolayısıyla ilgili sektörde verilecek hizmetin cinsinin doğrudan tanımlayıcı nitelikte kullanılmasının mümkün olduğu kanaatine varılmıştır.

Netice itibariyle yukarıda açıklanan nedenlerle, dava konusu markanın YİDK tarafından reddedilen mal ve hizmetler yönünden ayırt edici niteliklere sahip olmadığına kanaat getirilmiştir.

Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, alınan rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş olup yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.