Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2023/407 K.2024/348

Av. ... DAVALI : 1- ... VEKİLİ : Av. .... DAVALI : 2-... VEKİLİ : Av. ...

DAVA

Marka (Marka ile ilgili Kurum Kararlarının İptali), Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 27/10/2023

KARAR TARİHİ : 24/09/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 24/10/2024

TALEP

Davacı asil harç 27/10/2023 tarihli dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarıyla özetle: Davacının ..., ... sayılı "...", "..." ibareli markaların sahibi olduğunu, davalı şahsın bu markalar ile karıştırma ihtimali bulunacak derecede benzer nitelikteki "... ..." ibaresini marka olarak tescil ettirmek üzere davalı ...’e başvuruda bulunduğunu, ... kod numarası alan başvurunun, ... ilanı üzerine müvekkili tarafından ... itirazda bulunulduğunu, ancak itirazın yerinde görülmeyerek reddedildiğini, bu kararın yeniden incelenmesi talebinin de nihai olarak .... (...) tarafından reddine karar verildiğini, söz konusu kararın yerinde olmadığını,

zira davacı şahsın 1999 yılından beri uyuşmazlık konusu olan “...” markasını reklam, tasarım, pazarlama, organizasyon konularındaki ticari faaliyetleri kapsamında kullandığını ve tanıttığını, bu markayı yaratanın ve kullanım sonucu ayırt edicilik kazandıranın davacı şahıs olduğunu, yani davacının “...” markasının gerçek hak sahibi olduğunu, nitekim bu hususun da ... incelemesinden geçerek kesinleşmiş olan, .... sayılı, ... sayılı kararları kapsamında da isabetle tespit edilmiş olduğunu, bu kararların somut uyuşmazlık açısından da emsal teşkil ettiğini, zira dava konusu edilen markanın da “...” ibaresini ihtiva ettiğini,

markada kullanılmış olan “...” kelimesinin yerleşik anlamı itibariyle dava konusu edilen emtialar açısından markasal hüviyette ayırt ediciliğinin bulunmadığını, “...” ibaresinin ise Türkçe’de veya İngilizce’de yerleşik bir anlamı olmayan, davacı tarafından yaratılmış bir ibare olduğunu, dava konusu edilen markanın davacının önceki tarihlerde tescile bağlanmış ve tanınmış olan markasıyla görsel, işitsel ve kavramsal açılardan yakın benzer olduğunu, davacının ayırt ediciliği yüksek “...” markasının dava konusu edilen markada aynen geçtiğini,

zira davalının “...” markasını kullanarak davacının tanınmışlığından haksız bir fayda sağladığını ve bu yüzden de kötü niyetli olduğunu, davacının ayrıca "..." uzantılı alan adından kaynaklanan haklarının da somut uyuşmazlıkta korunması gerektiğini ileri sürerek, ... sayılı kararının iptaline ve dava konusu marka başvurusunun tescili halinde hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle: Dava konusu edilen markanın kapsamından davacının markalarının tescilli olduğu emtialarla aynı/benzer olan emtiaların ... tarafından zaten çıkartılmış olduğunu, geriye kalan emtialar bakımından taraf markalarının karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, ayrıca davacının somut uyuşmazlıkta SMK m. 6/3, m. 6/5, m. 6/6 ve m. 6/9 hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek koşulların gerçekleştiğini de somut delillerle ispat edememiş olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şahıs vekili cevap dilekçesinde özetle: Somut uyuşmazlıkta karşılaştırılan taraf markalar arasında çok küçük bir benzerlik bulunuyor ise de davacının markasının kullanımı ispatlanan hizmetler ile davalının markasının kapsamında kalmış olan hizmetlerin aynı/aynı tür hizmetler olmadığını, dolayısıyla bu hizmetler yönünden markalar arasında 6769 s. SMK m. 6/1 hükmü anlamında karıştırılma ihtimali bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

MUHAKEME

HMK kapsamında "Yazılı Yargılama Usulü " uygulanmıştır.

UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ VE DİĞER HUSUSLAR

Dava; 6769 sayılı SMK'nın 6/1, 6/3, 6/5, 6/6, 6/9'a dayalı taraf markalarının benzediği iddiası temelinde; davalı başvurusu olan ... sayılı marka başvurusu ile ilgili olarak ... ... tarafından alınan ... sayılı kararın iptali ve hükümsüzlük istemlerine ilişkindir.

Davanın açılmasıyla birlikte, tarafların karşılıklı dilekçeleri tebliğ olmuş, sundukları deliller toplanmış, dava konusu başvuruya ilişkin bilgi ve belgeler ...'ten celp edilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklikler bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik edilmiş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmuş,

06/08/2015 tarihli ve 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 201/2 nci maddesi hükmü de gözetilerek, taraflara yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş, sözlü olarak iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, UYGULANACAK HÜKÜMLER ve

GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davalı şirketin ... başvuru sayılı markası ile davacı tarafın itiraz mesnedi markaları arasında SMK 6/1 maddesine göre iltibas koşulları oluşup oluşmadığı, marka başvurusuna yönelik itiraz sürecinde itiraz mesnedi davacı markaları açısından, SMK 6/3 maddesine göre eskiye dayalı kullanım iddiasının, SMK 6/5 maddesine göre markalarının tanınmışlığı iddiasının, SMK 6/6 maddesine göre ticaret unvanına dayalı hak iddiasının, SMK 6/9 maddesine göre de davalı başvurusunun kötü niyetli yapıldığı iddialarının

alınan ... kararına ve hükümsüzlüğe etki edip etmeyeceği, ...'in ... sayılı ... kararının iptalinin ve davalı markasının da hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği noktasında olduğu anlaşılmıştır.

İptali istenen ... kararının davacıya 11/09/2023 tarihinde tebliğ edildiği, 27/10/2023 tarihinde açılan davanın, 5000 sayılı .... Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun'un 15/c maddesinde belirlenen iki aylık hak düşürücü süre içerisinde olduğu anlaşılmış ve işin esasına geçilmiştir.

İDARİ AŞAMANIN ÖZETİ

... numaralı marka tescil başvurusu dosyasının örneği incelendiğinde; davalı şahsın 16.04.2021 tarihinde, 35. Sınıfa giren hizmetlerde kullanılmak üzere dosyaladığı "... ..." görselli marka başvurusunun tescil edilmek üzere 28. 06.2021 tarihli ve 375 sayılı .... ’nde ilanı üzerine davacının ... ve ... sayılı markalarına ve 6769 sayılı SMK m. 6/1, m. 6/3, m. 6/4, m. 6/6 ve m. 6/9 hükümlerine dayalı olarak itiraz ettiği, davacının bu itirazı üzerine davalının, davacının itirazlarına mesnet aldığı markaların tescilli oldukları tüm emtialarda kullanıldığının ispatını talep ettiği,

davacının da bunun üzerine marka işlem dosyasına “... ...” markasının kullanımını tevsik eden; davacının reklam ajansı, grafik tasarım, reklam fikri yaratım, TV reklam filmi yapım ve medya satın alma, marka yönetimi ve danışmanlığı, iletişim stratejisi danışmanlığı konularında hizmetleri verdiği müşterilerine ilişkin, yüzlerce sayfalık;

✓ .... uzantılı web sitesinden alınmış çıktıları,

✓ 2014-2016 2019-2020 yıllarında imzalanmış sözleşme örneklerini ve davacının müşterilerinden alınmış tavsiye mektuplarını,

✓ ..., ... görsellerini de ihtiva eden 2016-2021 yıllarına ait faturaları,

✓ “...” veya “... .” isimli, davacıya ait sosyal medya, .... hesaplarına ait görselleri,

✓ Davacı şahsın “...” markası altında verdiği seminer ve eğitimlere ilişkin internet görsellerini,

✓ Davacının müşterileri için gerçekleştirdiği reklamlara ilişkin ... raporlamalarına ait belgeleri,

✓ Davacının ...... uzantılı e-posta adreslerini kullandığına ilişkin çıktıları ve davacının WhatsApp yazışmalarından görselleri,

✓ Davacının “...” markasının 2010’lu yıllarda Türkiye’nin en yaratıcı markaları arasında ilk 100’lerde olduğuna dair, farklı yıllara ilişkin haber örneklerini,

Davacı şahsın, sahibi olduğu ve 2007 yılında kurulmuş olan “... ... Hizm. Tic. ltd.

Şti.”nin ticaret siciline ait belgeleri sunmuş olduğu, davacının itirazlarını ve belgelerini inceleyen ...’nın 28.07.2022 tarihli ve ... sayılı kararı ile, SMK m. 6/1 hükmü gereğince ve ... sayılı marka özelinde, davacının itirazının kısmen kabul edilerek davalının markasının kapsamından, 35. Sınıfa giren; “reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri”nin çıkartılmasına karar verdiği,

bu meyanda davacının markalarından ... sayılı olanın “reklamcılık, tanıtım, eğitim, web tasarımı, sosyal medya yönetimi hizmetleri”nde kullanıldığının ispat edilebildiğini ... sayılı markanın kullanıldığının ise ispat edilemediğinin değerlendirildiği, itirazı kısmen reddedilmiş olan davacının bu karara tekrardan aynı markalara ve aynı madde hükümlerine dayalı olarak itiraz ettiği, bu itirazın da ...’in .... ’nun huzurda dava konusu edilen kararı ile nihai olarak reddedildiği anlaşılmıştır.

... ...'in ... sayılı kararında;

"... başvuru numaralı "... ..." ibareli başvurunun ilanına yapılmış olan itirazın kısmen reddi yönündeki ... kararına karşı, ... ... ŞİRKETİ tarafından, başvurunun ... sayılı "..." ibareli marka ile karıştırılma ihtimali, eskiye dayalı kullanım, tanınmışlık, kötü niyet, diğer fikri haklar ileri sürülerek 6769 s. SMK'nın 6 ncı maddesi uyarınca tümden reddi talebiyle yapılan itiraz ile ..., ... sayılı "...", "..." ibareli markalar ile karıştırılma ihtimali, eskiye dayalı kullanım, tanınmışlık, kötü niyet, diğer fikri haklar ileri sürülerek 6769 s. SMK'nın 6 ncı maddesi uyarınca tümden reddi talebiyle ... tarafından yapılan itiraz incelenmiştir.

1. ... tarafından yapılan itiraz:

6769 sayılı SMK'nın "Marka tescilinde nispi ret nedenleri" başlıklı 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrası; "Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Diğer yandan, 6769 s. SMK'nın "Yayıma itirazın incelenmesi" kenar başlıklı 19'uncu maddesinin 2'nci fıkrası ise, "6 ncı maddenin birinci fıkrası kapsamında yapılan itirazlarda, itiraz gerekçesi markanın itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinde Türkiye'de en az beş yıldır tescilli olması şartıyla, başvuru sahibinin talebi üzerine,

itiraz sahibinden, itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde itiraz gerekçesi markasını itirazına dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye'de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunması talep edilir. İtiraz sahibi tarafından bu hususların ispatlanamaması durumunda itiraz reddedilir.

İtiraz gerekçesi markanın, tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerin sadece bir kısmı için kullanıldığının ispatlanması halinde itiraz, sadece kullanımı ispatlanan mal veya hizmetler esas alınarak incelenir." hükmünü içermektedir.

Başvuru sahibi yayına itiraza cevaben sunduğu karşı görüş dilekçesinde, 6769 s. SMK'nın 19(2) maddesi hükmü kapsamında, itiraza gerekçe olarak gösterilen ..., ... sayılı "...", "..." ibareli tescil kapsamında bulunan tüm hizmetler bakımından kullanımının ispatlanmasını talep etmiştir.

6769 sayılı SMK?nın Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin "Kullanımın ispatı" kenar başlıklı 29'uncu maddesinin 3'üncü fıkrası; "Başvuru sahibinin talepte bulunması halinde Kurum, itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde itiraz gerekçesi markasını itirazına dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye'de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunması için itiraz sahibine bir aylık süre verir.

İtiraz sahibi tarafından süresi içinde delil sunulmaması veya sunulan delillerin itirazla ilgili olmaması halinde ve ayrıca başka bir itiraz gerekçesi veya itiraza gerekçe gösterilen başka bir marka da yoksa Kurum itirazı reddeder." hükmünü içermektedir.

Somut olayda, yukarıda yer verilen Yönetmelik maddesi hükmünde belirtilen süre içinde yayına itiraz sahibi tarafından kullanım ispatıan ilişkin deliller sunulduğu görülmüştür.

Delillerin incelenmesi neticesinde, çeşitli fatura, internet sayfası görselleri, mali hak devir sözleşmesinin Kurumumuza sunulduğu tespit edilmiştir.

Kullanımın ispatlanması gereken süreç 19 uncu maddenin ikinci fıkrasında "... itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde itiraz gerekçesi markasını itirazına dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye'de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunması talep edilir." hükmü ile düzenlenmiştir.

Marka mevzuatında "ciddi biçimde kullanma" kavramına ilişkin açık bir düzenleme yer almamasına rağmen, söz konusu kavramla; markadan işlevlerine uygun bir tarzda yarar elde edecek, yani üzerinde kullanıldığı malın veya hizmetin piyasada tanınmasını ve diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayrılmasını sağlayacak şekilde ve yoğunlukta piyasada veya piyasaya hitap eden, piyasayı etkileyen yerlerde kullanılması kastedilmektedir.

Bu anlamda, marka tarafından sağlanan hakların elde tutulması amacıyla markanın sembolik (göstermelik) kullanıma konu edilmesi ciddi kullanım olarak değerlendirilmemektedir. Dolayısıyla ciddi kullanım kriteri, sembolik kullanmaya ilişkin hareketlerle marka hakkının haksız biçimde devamını ve rekabet açısından işletmelerin hareketlerini kısıtlayıcı tavırları engellemektedir. Bu noktada, marka sahibinden beklenen davranış, şüphe yaratmayacak biçimde, düzenli ve kurallara uygun ve mümkünse süreklilik arz eden bir kullanımda bulunmasıdır.

Ciddi kullanım, markanın esas işlevine, yani tescile konu mal veya hizmetlerin kaynağını ayırt etme işlevine uygun biçimde gerçekleştirilmelidir.

Kullanımın ciddi kabul edilebilmesi için her zaman miktar olarak çok büyük olması gerekmez, bu husus ilgili piyasada, inceleme konusu mal ve hizmetlerin özelliklerine bağlıdır.

Bu ilkeler çerçevesinde, sunulan delillerin ?...? markasının ?reklamcılık, tanıtım, eğitim, web tasarımı, sosyal medya yönetimi hizmetlerinde? kullanıldığını ispatlamaya yeterli olduğu tespit edilmiş ve .... bu yöndeki tespiti yerinde bulunmuştur.

Takiben karıştırılma ihtimali incelemesine geçilmiştir.

Yerleşik içtihada göre, halkın malların veya hizmetlerin aynı işletmeden veya ticari olarak bağlantılı bir işletmeden geldiğine inanması riski karıştırılma ihtimalini ortaya çıkartır. Karıştırılma ihtimali, kamunun ilgili kesiminin ihtilafa konu markalar ve mallar veya hizmetler hakkındaki algısı, markaların ve malların veya hizmetlerin benzerliğinin karşılıklı bağımlılığı dahil olmak üzere inceleme konusu ihtilafa ilişkin tüm faktörler dikkate alınarak, bütüncül olarak değerlendirilmelidir.

Karıştırılma ihtimaline ilişkin bütüncül değerlendirme yapılırken, ihtilafın konusu markaların görsel, işitsel veya kavramsal benzerliği, işaretlerin bütün olarak oluşturdukları izlenim esasında incelenmelidir, ancak bu yapılırken işaretlerin ayırt edici ve baskın unsurları özellikle dikkate alınmalıdır.

Karıştırılma ihtimaline ilişkin genel değerlendirmede, malların veya hizmetlerin ortalama tüketicisinin markalara ilişkin algısı belirleyici etkiye sahiptir. Bu bağlamda, ortalama tüketiciler markayı genellikle bütün olarak algılar ve markanın çeşitli detaylarına ilişkin kapsamlı bir analize girişmez.

Karıştırılma ihtimaline ilişkin bütüncül değerlendirmede, ilgili malların veya hizmetlerin ortalama tüketicisinin makul derecede bilgili, gözlemci ve dikkatli olduğu varsayılır. Bununla birlikte, ortalama tüketicilerin farklı markalar arasında doğrudan bir karşılaştırma yapma şansına nadiren sahip olduğu, bunun yerine markaların zihninde kalan tam olmayan imajını (hatırasını) esas aldığı faktörü dikkate alınmalıdır.

Buna ilaveten, ortalama tüketicilerin dikkat seviyesinin, ihtilafa konu malların veya hizmetlerin niteliğine göre değiştiği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Önceki tarihli markanın ayırt edici gücü arttıkça, karıştırılmanın ortaya çıkması ihtimali de artar. Bu nedenle, ayırt edici gücü, tabiatı gereği veya piyasada sahip olduğu bilinirlik (ün) nedeniyle, daha yüksek olan markalar, ayırt edici gücü düşük olan markalara kıyasla daha geniş korumadan yararlanırlar. Bu nedenle, karıştırılma ihtimalinin varlığı araştırılırken önceki markanın ayırt edici gücü ve özellikle sahip olduğu bilinirlik (ün) dikkate alınmalıdır. Buna paralel olarak, önceki tarihli markanın bir bütün olarak ayırt edici niteliği ne kadar düşükse karıştırılma ihtimali de o oranda azalacaktır.

Markalar düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsuru paylaşıyorsa, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde örtüşmeyen bileşenlerin markaların genel izlenimi üzerindeki etkisine odaklanılacaktır.

Örtüşmeyen bileşenlerin benzerlikleri/farklılıkları ve ayırt edicilikleri ele alınacaktır. Sadece düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsurun örtüşmesi, markaların ihtiva ettiği diğer unsurlarla beraber ortaya çıkan genel izleniminin son derece benzer olması gibi istisnalar hariç olmak üzere, normalde kendiliğinden karıştırılma ihtimaline yol açmaz. Bununla birlikte, sadece ayırt edici niteliği olmayan ve/veya tanımlayıcı unsurların örtüşmesi (markaların aynı zamanda benzer şekil unsurları ve/veya diğer kelime unsurlarını içermesi, markaların genel izleniminin oldukça benzer veya aynı olması durumları hariç olmak üzere) karıştırılma ihtimaline yol açmaz.

Birden fazla unsurdan oluşan bileşke markalar söz konusu olduğunda, iki marka arasındaki benzerliğin tespiti, bileşke bir markayı oluşturan öğelerden sadece birisini alarak, o öğeyi başka bir markayla karşılaştırmanın ötesinde bir incelemeyi gerektirir. Karşılaştırma, ihtilaf konusu markaların her birini bütün olarak inceleyerek yapılmalıdır, ancak bazı durumlarda, bileşke markayı oluşturan öğelerden biri, bileşke markanın kamunun ilgili kesiminde yarattığı bütüncül algıda baskın konumda bulunabilir.

Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında yapılan incelemede başvuru ile itiraz gerekçesi markalar arasında belirli düzeyde benzerlik bulunmakla birlikte, başvuru kapsamında kalan hizmetlerle itiraz gerekçesi markaların kullanımı ispatlanan hizmetlerinin aynı/aynı tür mal/hizmetler olmadığı, işaretler arasındaki benzerliğin, çekişme konusu mallar/hizmetler bakımından tespit edilen görece düşük düzeydeki benzerliği telafi edemeyeceği; dolayısıyla bu mallar/hizmetler bakımından markalar arasında 6769 s. SMK m. 6/1 hükmü anlamında karıştırılma ihtimali bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Öte yandan, 6769 Sayılı SMK'nın 6/5 maddesi "Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hallerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hali saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir." hükmüne amirdir.

Somut olay açısından, itiraza konu başvurunun tescilinin 6769 Sayılı SMK'nın 6/5 maddesi hükmünde belirtilen koşulların oluşmasına yol açacağı yönünde bir kanaat oluşmadığından, tanınmışlık gerekçesine dayalı itiraz haklı görülmemiştir.

Bunun yanında, itiraz dilekçesinde öne sürüldüğü gibi itiraza gerekçe markanın itiraz konusu emtialar üzerinde 6769 s. SMK'nın 6/3 kapsamındaki hak sahipliği yönünde yeterli kanaate ulaşılamadığından, bu iddianın kabulü mümkün olmamıştır. Başvurunun kötü niyetle yapıldığı yönünde somut ve elle tutulur delillere rastlanmadığından ve Kurul'da başvurunun kötü niyetle yapıldığı yönünde bir kanaat de oluşmadığından, bu iddiaya dayalı itiraz haklı görülmemiştir. Sayılan nedenlerle, itirazın tüm gerekçeleriyle reddi gerekmiştir. 2. ... ŞİRKETİ tarafından yapılan itiraz: ... Sayılan nedenlerle, itirazın tüm gerekçeleriyle reddi gerekmiştir.

KARAR

İtirazların reddine oybirliği ile karar verilmiştir." şeklinde ifade edilmiştir.

Taraf markaları tescil kapsamları ve işaretsel yönden karşılaştırıldığında: Davalı Başvuru Markası Davacı Markaları "... ..." "...", "..." (...) (...) 35. sınıf. 35, 41, 42. sınıflar. Davacının ... sayılı dayanak markası ... kararının alındığı tarihte ve dava tarihinde hükümden düşmüş olduğundan değerlendirmeye alınmamıştır.

Mahkememizce uzman bilirkişi heyetinden alınan 09/07/2024 havale tarihli raporda özetle:

"1) Davacının ... sayılı markasının “reklam ajansı, grafik tasarım, reklam fikri yaratım, TV reklam filmi yapım ve medya satın alma, marka yönetimi ve danışmanlığı, iletişim stratejisi danışmanlığı” hizmetlerinde, ciddi biçimde kullanıldığının ispat edilebildiği,

2) Karşılaştırılan markaların/işaretlerin görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olduğu,

3) ... kararının iptali talepli dava özelinde; (1) nolu bentteki tespit nedeniyle, dava konusu edilen markanın kapsamında kalmış olan hizmetler yönünden, emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleşmediği,

4) Hükümsüzlük talepli dava özelinde; dava konusu edilen markanın kapsamında kalmış olan tüm hizmetler yönünden, emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği,

5) Davalının markasının kapsamında kalmış olan hizmetlerin hitap ettiği ortalama alıcı kitlesinin seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesinin düşük olmadığı,

6) ... kararının iptali talepli dava özelinde; (3) ve (5) nolu bentlerdeki tespitler nedeniyle, dava konusu edilen markanın kapsamında kalmış olan hizmetler yönünden, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin/iltibas tehlikesinin bulunmadığı,

7) Hükümsüzlük talepli dava özelinde64; (2) ve (4) nolu bentlerdeki değerlendirmelerden dolayı, (5) nolu bentteki tespite rağmen, karşılaştırılan markalar arasında, davalının markasının kapsamında kalmış olan tüm hizmetler yönünden karıştırılma ihtimalinin/iltibas tehlikesinin bulunduğu,

8) Davacının “gerçek hak sahipliği”, “tanınmışlık” ve “ticaret unvanına/alan adına dayalı hak” iddialarının davalının markasının, kapsamında kalmış olan hizmetler yönünden tesciline/hükmüne bir engelinin/etkisinin olamayacağı,

9) Davacının “kötü niyet” iddiasının değerlendirmesinin hukuki niteliği yüksek olduğundan Sayın Mahkeme tarafından yapılması gerektiği,

10) Dava konusu edilen 01.09.2023 tarihli ve ... sayılı ... kararının, (6) ve (8) nolu bentlerdeki değerlendirmeler ile çelişmediği/uyumlu olduğu,

11) Davacının hükümsüzlük talebinin65, (7) nolu bentteki değerlendirme ile uyumlu olduğu," ifade edilmiştir.

KULLANIM İSPATI BAKIMINDAN YAPILAN DEĞERLENDİRME

Davalı taraf, ... nezdinde dosyaladığı karşı görüşlerde davacının itirazlarına mesnet aldığı markalarının, tescilli oldukları emtialarda kullanıldığının ispatlanmasını talep etmiştir. Davalı şahıs huzurdaki davada kullanım ispatı talebi ileri sürmemiştir. Dolayısıyla somut uyuşmazlıkta kullanım ispatı, talebi sadece ... kararının iptali talepli dava açısından ele alınmıştır.

Davacının itirazlarına mesnet aldığı tescilli markasının 10.03.2004 olan tescil tarihinin, dava konusu edilen markanın başvuru tarihi olan 16.04.2021 tarihinden geriye dönük beş yıl hesaplandığında ulaşılan 16.04.2016 tarihinden önce olduğu tespit edildiğinden, davalının kullanım ispatı talebinin süre açısından dinlenebilir olduğu değerlendirilmiştir. Buna göre;

Somut olayda, incelenmesi gereken hususlar, davacının ... sayılı markasının;

✓ Davacı tarafından,

✓ Tescilli olduğu emtialarda,

✓ Türkiye sınırları içerisinde,

✓ Ciddi bir şekilde,

✓ Markasal hüviyette,

✓ 16.04.2016-16.04.2021 tarihleri aralığında ve

✓ Tesciline uygun olarak kullandığının, marka işlem dosyasındaki deliller meyanında ispat edilip edilemediği, noktalarında toplanmaktadır.

Davacının marka işlem dosyasına sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde; davacının “...” ibaresini, markasal hüviyette; “reklam ajansı, grafik tasarım, reklam fikri yaratım, TV reklam filmi yapım ve medya satın alma, marka yönetimi ve danışmanlığı, iletişim stratejisi danışmanlığı” hizmetlerinde, 2016-2021 tarihleri aralığında yoğun ve ciddi bir biçimde kullanıldığının yeterli nitelikte, nicelikte ve içerikte delil ile ispatlanabildiği düşünülmektedir.

Bu sebeple, ... kararının iptali talepli dava özelinde, davacının ... sayılı markasının, SMK m. 6/1 hükmü kapsamındaki korumadan sadece, tescili kapsamına giren; “reklam acentesi hizmetleri, pazarlama çalışmaları hizmetleri, pazarlama ile ilgili bilgilendirme hizmetleri, halkla ilişkiler hizmetleri, grafik sanat tasarım hizmetleri” açısından yararlanabileceği kanaatine varılmıştır.

TARAF MARKALARI ARASINDA İLTİBAS TEHLİKESİNİN/ KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN OLUŞUP OLUŞMADIĞI HUSUSUNDA DEĞERLENDİRME 1.6769 SAYILI SMK 6/1 MADDESİ YÖNÜNDEN YAPILAN DEĞERLENDİRMELER A) Emtiaların Sınıfsal Benzerliği Yönünden Değerlendirme Dava konusu "... ..." ibareli ve ... başvuru numaralı davalı başvurusunun 35'inci sınıftaki:

"35: Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri.

İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için (01-34.

Sınıflara giren tüm emtiaların) bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" alt gruplarındaki hizmetlerin bulunduğu anlaşılmıştır.

İtiraza ve hükümsüzlüğe dayanak ... sayılı davacı markası kapsamında ise 35, 41, 42. sınıflardaki bir kısım mal ve hizmetlerin yer aldığı gözlenmektedir. Bu kapsamda ... kararının iptali talepli dava özelinde; davacının markasını kullandığını ispat edebildiği, yani markasının korunduğu emtialar, dava konusu edilen markanın kapsamından zaten çıkartılmış olduğundan, geriye kalan hizmetler de davacının markasının korunduğu emtialar ile benzer/türdeş olmadığından, emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği söylenememektedir.

Hükümsüzlük talepli dava özelinde ise davalı taraf huzurdaki davada kullanmama def’i ileri sürmemiş olduğundan, davacının markasının kapsamına giren tüm hizmetler yönünden korunduğu göz önüne alındığında, bu hizmetler ile davalının markasının kapsamında kalmış olan hizmetlerin, farklı kelimelerle ifade edilmiş aynı hizmetler olduğu görüldüğünden, dava konusu edilen markanın kapsamında kalmış olan hizmetlerin tamamı yönünden emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği değerlendirilmiştir.

Hedef Tüketici Kesimi Değerlendirmesi

Markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin tespitinde kural olarak ortalama tüketiciler dikkate alınacak olup; doktrinde kabul edilen kritere göre malın hitap ettiği makul düzeyde bilgi ve dikkate sahip tüketicilerin tamamının ya da büyük bir bölümünün karışıklık yaşaması değil, bu tüketicilerin bir kısmının karışıklık yaşama ihtimali bulunması, benzerlik ve iltibas bulunduğunun kabulü için yeterli bulunmaktadır.

Yukarıdaki hususlar dâhilinde somut olayda, davalının markasının kapsamında kalmış olan, 35. sınıftaki hizmetlerin hitap ettiği ortalama tüketici/alıcı kitlesinin bilinç/dikkat/özen seviyesi incelendiğinde; bu hizmetlerin, tüketicinin/alıcının gündelik (her anının, rutininin) ihtiyaçlarını karşılamadığı, sık satın alınan hizmetler olmadığı, bir kısmının da alıcılar tarafından daha ziyade profesyonel meslekleri/iştigal alanları ile alakalı olarak satın alındığı fiili gerçeği de gözetildiğinde, tüketicilerin/alıcıların bu hizmetleri satın aldığı anda seçicilik/bilinç/ dikkat/algı/özen seviyelerinin düşük olmadığı değerlendirilmiştir.

B.Marka İşaretlerinin Görsel/İşitsel ve Kavramsal Benzerliği Yönünden Değerlendirme İşaretlerin benzer olup olmadığı kapsamında; önceki markanın ayırt edicilik düzeyi, tescil kapsamındaki mal/hizmetler yönünden tanımlayıcılığı ve bu nedenle zayıflığı ya da kullanımla sonradan yüksek ayırt edicilik veya tanınmışlık kazanıp kazanmadığı önemli birer faktördür. Ayrıca değerlendirme yapılırken, işaretler parçalara ayrılmadan ve bütüncül olarak değerlendirilmeli, ancak markayı oluşturan baskın ya da ayırt edici unsurlar akılda tutulmalıdır. Görsel, sescil ve kavramsal benzerlik ya da farkların, markanın genel izleniminde bıraktığı etki esas alınmalıdır.

Davacının markası, düz yazım karakterindeki kırmızı renkli küçük harflerle yazılmış “...” ibaresinden müteşekkil bir kelime markasıdır ve markanın esas unsurunun tek başına “...” ibaresi olduğu hususunda herhangi bir tereddüt yoktur.

Dava konusu edilen marka ise renk, şekil ve kelime unsurlarından müteşekkil karma bir markadır; işarette düz yazım karakterindeki siyah renkli büyük harflerle iki ayrı satırda/alt alta yazılmış “...” ve “...” ibarelerinin sağ tarafına, iç içe geçmiş turuncu renkli iki dörtgenden oluşmuş basit bir figür konuşlandırılmıştır. Bu özellikleri itibariyle işarette ilk anda göze çarpan/görsel açıdan baskın olan unsurun kelime unsurları olduğu değerlendirilmiştir.

Zira; böyle basit şekil unsuru yanında baskın özelliklerde yazılmış ve konuşlandırılmış kelime unsurlarını haiz markalarda, “söz görünümden daha yüksek sesle konuşur” ilkesi hakimdir. Ayrıca; potansiyel müşteriler somut olaydaki gibi kelime, renk ve şekil içeren karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir. İşarette kullanılmış olan kelime unsurlarına bakıldığında ise.

İtalyanca’dan dilimize geçmiş olan “...” kelimesinin “genellikle ölçü aletlerinde kullanılan bir gösterge çizelgesi” şeklindeki yerleşik anlamı itibariyle, işaretin markasal hüviyette ayırt ediciliğine katkısının nispeten düşük olduğu değerlendirilmiştir. Zira bu anlamı itibariyle bu kelime, tasviri/tanımlayıcı niteliği haiz, herkes tarafından kullanılabilecek bir ibaredir.

Ancak aynı tespit, “...” kelimesi yönünden yapılamamaktadır; her ne kadar bu ibarenin başında yer alan “ad” kelimesi, İngilizce “...” yani “reklam” kelimesinin kısaltması olarak kullanıyor ve “...” kelimesi de İngilizce’de “işler” anlamına geliyor ise de bunların “...” şeklinde birleşik kullanılmış halinin, ülkemizdeki ticari hayata ve dahi reklam sektörüne yerleşmiş bir kullanım olmadığı değerlendirilmiştir.

Nitekim; davacının, delilleri meyanında dava dosyasına sunduğu, .... sayılı kararı ile onanan, .... sayılı kararında da; “...” ibaresinin reklamcılık faaliyetleri yönünden tasviri nitelikte olmadığı, zaten davacının 2002 yılından itibaren özellikle internet ortamındaki yoğun kullanımı neticesinde markanın ayırt edicilik kazandığı hususu hüküm altına alınmış ve kesinleşmiştir.

Dolayısıyla; dava konusu edilen işaretin de markasal hüviyette ayırt ediciliği en yüksek olan unsurunun, “...” ibaresi olduğu değerlendirilmiştir.

Taraf markalarında birebir aynı olan “...” ibaresinin esas unsur hüviyetinde kullanılmış olmasının, işaretleri görsel açıdan birbirlerine yakınlaştırdığı, davacının “...” markasını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davalının “... ...”lu markasıyla karşılaştığında bu markaları “görsel ve işitsel açıdan benzer bulması ve karıştırması” ihtimalini doğurduğu değerlendirilmiştir.

Bu meyanda; markaların fonetik/duyusal/işitsel ve kavramsal olarak karşılaştırılmasında, taraf markalarının esas unsurlarının aynı ibareden oluşmasının markaların okunuşlarını benzer kıldığı, yukarıda irdelendiği üzere, esas unsur olan “...” kelimesinin tüketici zihninde uyandırdığı “yabancı dilde anlamı olmayan bir sözcük” algısının da benzer olduğu değerlendirilmiştir.

Bütün bunlara göre; somut olayda, karşılaştırılan markalar arasında görsel, işitsel, kavramsal açılardan benzerlik olduğu ve iltibas oluşabileceği kanaatine varılmıştır

Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkışında mal ve hizmetler arasındaki daha az bir benzerliğin markalar arasındaki daha yüksek bir benzerlik düzeyi ile dengelenebileceği kabul edilmektedir. Somut olay açısından bakıldığında; taraf markalarının, birebir aynı “...” ibaresini esas unsur olarak ihtiva etmeleri nedeniyle, görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer oldukları değerlendirilmiştir.

Ancak; ... kararının iptali talepli dava özelinde, davacının markasal kullanımlarını marka işlem dosyası kapsamında ispat edebildiği hizmetler ile aynı/benzer/türdeş olan hizmetlerin davalının markasının kapsamından zaten çıkartılmış olduğu anlaşılmıştır.

Hükümsüzlük talepli dava yönünden ise dava konusu edilen markanın kapsamında kalan tüm hizmetler yönünden, emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartı da gerçekleşmiş olduğundan; potansiyel müşterilerin daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak tekrar marka tercihi yaptıkları ve bu nedenle de markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacakları gerçeği gözetildiğinde, davacının “...” markasını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davalının “...” esas unsurlu markasıyla karşılaştığında bu markaları “benzer bulması” ihtimalinin doğduğu değerlendirilmiştir.

Somut olayda; ... kararının iptali talepli dava yönünden, (kullanım ispatı kapsamında kullanıldığı ispatlanan mallar yönünden) karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin/iltibas tehlikesinin bulunmadığı, hükümsüzlük talepli dava yönünden ise davalının markasının kapsamında kalmış olan tüm hizmetler açısından, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin/ iltibas tehlikesinin bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

2. SMK 6/3 MADDESİ UYARINCA YAPILAN DEĞERLENDİRME

SMK m. 6/3 ile “Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir” hükmü düzenlenmiştir.

Burada söz konusu olan, tescil edilmeden kullanılan bir marka veya ticarette kullanılan ticaret unvanı, işletme adı, alan adı gibi işaretlerdir. Bir kişinin marka olarak tescil ettirmek istediği bir işaretle ilgili olarak üçüncü kişinin, bu işaret üzerinde, başvurudan veya rüçhan haklarından önceye dayanan herhangi bir hakkı ve bu haktan kaynaklanan bir itiraz yetkisi bulunabilir. Önceye dayanan böyle bir hakkın varlığı halinde başvurusu yapılan markanın tescili mümkün değildir. İtiraz hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasını gerekli kılar.

Somut olayda davacı taraf; dava konusu edilen “...” ibaresinin, davalının markasının

kapsamında kalmış olan, reklamcılık sektörü dışındaki hizmetlerde, kendisi tarafından Türkiye genelinde kullanıldığını ve bu şekilde gerçek hak sahipliğinin doğduğunu tevsik eden herhangi bir delili, dava/marka işlem dosyasına sunmuş değildir. Bu nedenle de; somut olayda, davacının önceki kullanıma dayalı gerçek hak sahipliği iddiasının, davalının markasının kapsamında kalmış olan hizmetlerde tesciline bir engelinin olamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

3. SMK 6/6 MADDESİ UYARINCA YAPILAN DEĞERLENDİRME

6769 s. SMK’nin 6/6 maddesi “Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir” şeklindedir.

Buna göre başkasına ait ticaret unvanı, işletme adı, internet alan adı, endüstriyel tasarım tescili gibi sınaî hak sahiplerinin ve telif hakkı gibi fikri hak sahiplerinin, bu hak konularının bir başkası tarafından izinsiz olarak tescili taleplerine itirazda bulunarak tescili engellemeleri veya tescil gerçekleşmiş ise hükümsüzlüğünü talep etmeleri mümkündür. Bu halde, davalı marka tescillerinin davacıya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi halinde, başvurunun önceki hak kapsamında kalıp kalmadığı incelenmelidir.

SMK 6/6 hükmü ile korunan hakların ortak özelliği, 6. maddenin 3. fıkrasındaki işaretlerden farklı olarak tescil edilmiş olmalıdır. Şu kadar ki, bunların kullanım sonucu ayırt edici hale gelmeleri gerekmez.

Somut olayımızda; davacının SMK m. 6/6 hükmü kapsamında ticaret unvanının ayırıcı unsuruna ve alan adına dayanabilmesi için, herşeyden önce, ticaret unvanının ayırıcı unsurunu/alan adını, dava konusu edilen markanın kapsamında kalmış olan hizmetlerde kullanıyor olduğunu ispat edebilmesi gerekir. Ancak; davacının dava/marka işlem dosyasına sunduğu beyan ve delillerden, davacının faaliyet alanının reklam ajansı hizmetleri ile sınırlı olduğu anlaşılabildiğinden, davacının ticaret unvanının ayırıcı unsurunun ve alan adının himayesinin, sadece ticari faaliyet gösterdiği emtialar açısından yapılması gerektiğinden, davacının bu madde hükmüne dayalı hak iddialarının dava konusu markanın, kapsamında kalmış olan emtialar bakımından tesciline bir etkisinin olamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

4. SMK 6/5 UYARINCA TANINMIŞLIK HUSUSUNDA YAPILAN DEĞERLENDİRME

Tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu reddedilir denilmektedir. Bu anlamda tanınmışlık için; yukarıda sayılan koşullara ek olarak ulusal tescil şartı, niteliksel tanınmışlık ve markanın ününden haksız yararlanma olguları da aranır.

Bir markanın tanınmışlıktan yararlanması için yukarıda sayılan şartların gerçekleşmiş olması gerektiği, somut olay açısından ise davalının başvurusunun, davacı markası açısından tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği kanaatine varılamadığından, dosya içeriği itibari ile 6769 sayılı SMK’nın 6/5 maddesinde yer alan koşulların oluşmadığı kanaatine varılmıştır.

5. KÖTÜ NİYET HUSUSUNDA (SMK 6/9) YAPILAN DEĞERLENDİRME Somut olayda, davalı tarafından yapılan marka başvurusunun kötü niyetli olduğuna ilişkin somut veriler dosya kapsamında bulunmamakta ve markanın kullanılış amacı ve fonksiyonlarına aykırı bir şekilde, davacı veya iyiniyetli üçüncü kişileri baskı altında tutma, onlara şantaj yapma veya engelleme amacına ilişkin herhangi bir olgu ve olay söz konusu olmadığından, SMK 6/9 şartlarının oluşmadığı kanaatine varılmıştır.

6. HÜKÜMSÜZLÜK TALEBİ YÖNÜNDEN YAPILAN DEĞERLENDİRME

Yukarıda açıklanan gerekçelerle SMK 25 yollaması ile SMK 6/1 maddesi kapsamında hükümsüzlük koşullarının da oluştuğu anlaşılmış, ancak dava konusu edilen ... sayılı markanın karar tarihinde henüz tescil edilmediği anlaşıldığından, hükümsüzlük talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, alınan rapor ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek dava konusu ... kararının yerinde olduğu, hükümsüzlük koşulları oluşmakla beraber, markanın tescil edilmediği anlaşıldığından aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır. Hakim .... · e-imzalıdır.