Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/593 K.2022/856

T.C. ... 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2019/593 Esas - 2022/856

TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ

T.C. ... 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2019/593 Esas

KARAR NO : 2022/856

DAVA

Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 08/11/2019

KARAR TARİHİ : 09/11/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 14/11/2022

Mahkememizin yukarıdaki esasına kayden açılan haksız rekabetin tespiti ve maddi tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonucunda; Dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE İSTEK

Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili mevzuat kapsamında. ... Kurumu (...) tarafından, İnternet Servis Sağlayıcılığı (İSS) kapsamında yetkilendirildiği, abonelerine internet hizmeti sunmakta olduğu, müvekkil şirket konumundaki İSS'lerin son kullanıcılara ... İnternet hizmeti sunabilmek için, ...

A.Ş.’nin erişim ve transmisyon şebekesini kullanmaya ihtiyaç duyduğunu, sektörün denetleyicisi ve düzenleyicisi olan ..., 11/01/2013 tarihli ve 2013/DK-SRD/29 sayılı Kurul kararı ile davalı ... ’u etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmeci olarak belirlediği ve ...'a erişim sağlama, taraflar arasında sözleşme niteliğinde olan Referans Erişim Teklifleri (RET) hazırlama ve yayımlama, ayrım gözetmeme gibi bir takım yükümlülükler getirildiği,

bu hususlardan hareketle ilgili pazarda EPG olan ...’un müvekkil şirketin abonelerine hizmet sunabilmesi için ihtiyaç duyduğu port, transmisyon, altyapı ve hizmet taleplerini ... tarafından onaylanan 1PVAE Referans Teklifinde belirlenen hüküm ve koşullar kapsamında karşılama yükümlülüğü bulunduğunu, ...'un müvekkil şirketin port tahsis taleplerini, gerçeği somut durumu yansıtmayan sebeplerle keyfi, haksız;

sözleşmeye, ... ve Rekabet Hukukuna ilişkin düzenlemelere aykırı uygulamalarla reddettiğini, bu durumun müvekkil şirketin abonelerine ya da kendisinden hizmet talep eden müşterilerine hizmet sunamadığı ve müşteri nezdinde itibar kaybı yaşayarak zarara uğrattığını ve uğratmaya devam ettiğini, davalı yanın hukuka aykırı bahse konu uygulamalarının ... tarafından 17/07/2018 tarih 2018/IKSDD/217 sayılı Kurul kararı ile bizzat tespit edildiği', ...sabit şebekesinin bulmduğu lokasyonlardaki TSS’lerin xDSL tesis ve nakil taleplerinin webservisler aracığıyla “boş port yok” gerekçesiyle geri çevrildiği,

tesis ve nakil siparişlerinin vvebservisler aracılığı ile Referans Teklifte sayılan ret gerekçeleri dışında bir uygulama ile geri çevrildiği, ...altyapısının bulunduğu lokasyonlardaki xDSL siparişlerine ait erişim taleplerinin tüm İSS’ler için ayrım gözetmeksizin sağlanması gerekirken ... tarafından yapılan başvurulara yönelik “fakat portlar dolu” olarak dönüş yapılan hata mesaj oranlarının diğer İSS’lere nazaran oldukça düşük seviyede bulunduğu,

... ’un ayrım gözetmeme yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerekçesiyle hakkında üç ayrı ihlali sebebiyle 2015 yılı cirosunun toplamda on binde altısı oranında 4.531.172,37-TL tutarında idari para cezası uygulandığı,müvekkili şirketin davalı hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında Rekabet Kurumuna şikayet başvurusunda bulunduğunu, açılan soruşturmanın devam ettiğini, davalı yanın haksız ve hukuka aykırı şekilde müvekkil şirketin port transmisyon başvurularını reddetmesi ve müvekkili şirketin bu nedenle zarara uğraması ve uğramaya devam etmesi nedeniyle huzurdaki davanın açılması zorunluluğu doğduğunu,

zararın bu aşamada belirlenemediği gibi belirlenmesi için müvekkil şirketin port transmisyon başvurularının neden reddedildiğini ve ret sebeplerinin ... ve RK düzenlemelerine ve davalı yanın bu kapsamdaki yükümlülüklerine uygun şekilde işletilip İşletilmediğini ortaya koyan başta xDSL Otomasyon sistemi kayıtları olmak üzere her türlü defter ve kayıtlarının incelenmesi,

... ve Rekabet Kurumu tarafından yapılan inceleme, denetim ve soruşturmalara ilişkin her türlü bilgi, belge ve kayıtları içeren inceleme dosyalarının celbi ile bu dosyalar üzerinde yapılacak inceleme, müvekkil şirketin taleplerinin davalı tarafından haksız bir şekilde reddedilmesi nedeniyle hizmet sunamadığı abonelerin tespiti ve bu nedenle yaşanan gelir, Pazar payı ve itibar kaybı, davalı ...grubunun bu abonelerden elde ettiği gelirin dikkate alınarak yapılacak bilirkişi incelemesi nihayetinde müvekkili şirketin zararının tespit edilerek,

müvekkil şirketin hem ...'un sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle doğan zararının hem de rekabete aykırı eylemleri nedeniyle uğradığı zararın üç katı oranında tazminatıyla birlikte tazminine karar verilmesini,fazlaya ve faize ilişkin tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100.000,00-TL tutarındaki maddi zararın, 100.000,00-TL tutarındaki manevi zararın ...’un eylemlerinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması hakkındaki Kanuna aykırılık teşkil etmesi sebebiyle 100.000,00-TL zararın tazmini ile bu kanunun 58. Maddesi uyarınca üç katı oranında tazminatın yukarıda sayılan kalemlerin tamamına,

müvekkil şirketin zararının doğduğu tarihten tahsil tarihine değin işleyecek TCMB avans faizi ve cezaları ile birlikte davalıdan tahsili ile yargılama gider ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP VE SAVUNMA

Davalı vekili sunduğu cevap dilekçesinde özetle; huzurdaki davanın niteliği itibariyle kısmi dava olduğu, belirsiz alacak davası şartlarını taşımadığı, bu nedenle öncelikle davanın kısmi dava olduğu konusunda karar verilmesi talep edilmekle somutlaştırma yükü uyarınca davacının zarar kalemlerini, hangi fiilden ne miktarda zarara uğradığım” açıklaması gerektiğini, davacının zararım açıklamadığı gibi,zarar tarihini de açıklayamadığını, zararın müvekkil şirketin fiilleri sonucu oluştuğunu da kanıtlayamadığını, somut vakıalarla zarar iddiası ispatlanmaksızın genel geçer ifadelerle açılan iş bu davanın hukuken himaye görmeyeceğini,

davacının dilekçesinde; hangi port tahsis talebinin gerçek bir ihtiyaçtan doğduğunu, hangi gerçek talebin hukuka aykırı olarak reddedildiğini, bu eylemden, hangi kalemlerde, ne tutarda zarar doğduğunu, zararların hangi tarihlerde doğduğunu, var olduğu iddia edilen abone, gelir, pazar kaybının ne miktarda olduğu ve bunun isnat edilen eylem ile ilintisini somut bir şekilde izah etmediğini, iddialarını ispata yarar bir kanıt sunmadığını, eksik inceleme neticesinde tesis edilen ve davacıyı ilgilendirip ilgilendirmediği, ne kadar ilgilendirdiği belli olmayan ...

Kararını ve henüz devam etmekte olan rekabet soruşturmasını işaret ederek, hukuka aykırılık iddiasında bulunduğunu ,tarihi, miktarı, nasıl oluştuğu bilinmeyen bir zarara uğradığını iddia ettiğini,, kabul anlamına gelmemekle davacının her hukuki sebep için ayrı zarar talebinde bulunduğunu, ancak bu zararların ne tip zarar olduğunu açıklamadığını, davacının boş port olan lokasyonlarda dahi taleplerinin “boş port yokn gerekçesiyle reddedildiği iddiasının ticaretin doğasına aykırı olduğunu,

müvekkili şirketin talep eden tüm işletmecilere toptan seviyede hizmet verdiğinden karlılık ve müşteri memnuniyeti çerçevesinde hiçbir işletmeciye ayırım gözetmeksizin işlem tesis etmekte olduğunu, davacı tarafından port taleplerinin “doğru ret kodu verilmediğinden “ port takibinin yapılmasının engellendiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, ...dan kaynaklanmayan nedenler ” şeklindeki ret nedeninin bizzat sözleşmede yer alan bir ret gerekçesi olduğunu,

...’un XDLS başvurularına ve sürece konu yazışmalara ilişkin başkaca herhangi bir inceleme yapılmaksızın ve sadece üç günlük ve sınırlı bir inceleme neticesinde varılan tespite dayalı ... kararının davacının hukuka aykırılık iddiasına dayanak olamayacağının açık olduğu,Rekabet soruşturması sonucunun kesinleşene kadar huzurdaki davada bekletici mesele yapılması,

soruşturmanın açılmış olmasının rekabet ihlalinin varlığına delil olmayacağının bizzat soruşturmayı yapan kurum tarafından beyan edildiğini, davacının zararın varlığını ispatlayamayacağını, zarar etmemekle birlikte hem Pazar payının hem de abone sayısının düzenli olarak artırdığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLER

-Rekabet Kurulunun 28/02/2019 tarih, 19-110/112 –M sayılı kararı -Bilirkişi raporu

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 57 ve 58. maddeleri uyarınca, rekabet yasağına aykırı davrandığı ve hakim durumunu kötüye kullandığı ileri sürülen davalının eylemi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Davacı vekili duruşmada dava dilekçesini aynen tekrar ile istemi gibi karar verilmesini talep etmiştir. Dosyamızda taraf delilleri toplandıktan sonra re’sen seçilen bilirkişi heyetinden asıl ve ek raporlar temin edilmiştir.

Dosyamıza sunulan bilirkişi heyeti raporunda özetle; teknik yönden yapılan inceleme sonucunda ...yetkilerinin boş portları kaptırmamak için rezerve aldığı ve bu sayede boş portlan kendi müşterilerine sakladıkları,,...altyapı uygunluk durumlarını gösteren sistemlerin güncel olmadığı ve sahadaki durumu yansıtmadıkları,...’un davacı...şirketinin faaliyetlerini zorlaştıran eylemlerde bulunduğu, Davacı...müşterilerine ...tarafından yönlendirme yapıldığı, ...’unn kendi müşterilerine öncelik sağladığı, davacı...şirketinin, Referans Erişim Teklifindeki sürelerde hizmet alamadığı,

davacı...şirketinin dava konusu port transmisyon başvurularının davalı ...tarafından yerine getirilip getirilmediği ile ilgili olarak ...’un yükümlülüklerine uygun olmayan şekilde davranarak port transmisyon başvurularını yerine getirmediği, Rekabet kurulu tarafından başlatılan soruşturma sonucunda verilecek karar yönünden açılacak davanın beklenilmesi hususunda takdirin Mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.

Bilirkişi heyeti raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, taraf vekillerinin itirazı üzerine aynı bilirkişi heyetinden alınan ek raporda ise; davacının şikayet başvurusuna istinaden davalı hakkında Rekabet Kurulu tarafından başlatılan soruşturmanın devam etmekte olduğu ve asıl rapordaki tespitleri değiştirecek bir hususun bulunmadığı belirtilmiştir.

Dosyamızda davacın şikayet başvurusuna istinaden davalı hakkında verilen Rekabet Kurulunun 28/02/2019 tarih, 19-110/112 –M sayılı kararı dosyamıza sunulmakla; incelenmiş, dava konusu haksız rekabet ve hakim durumu kötüye kullanma olgusunun gerçekleşmediği için davalı Şirket hakkında idari para cezası uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği saptanmıştır.

Bilindiği üzere. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un "Tazminat Hakkına" ilişkin 57. maddesinde, "Her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur.

Zararın oluşması birden fazla kişinin davranışları sonucu ortaya çıkmış ise bunlar zarardan müteselsilen sorumludur" hükmü ile aynı Kanun'un "Zararın Tazminine" ilişkin 58. maddesinde, "Rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması sonucu bundan zarar görenler, ödedikleri bedelle, rekabet sınırlanmasaydı ödemekte olacakları bedel arasındaki farkı zarar olarak talep edebilirler.

Rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüsler, bütün zararlarının tazminini rekabeti sınırlayan teşebbüs ya da teşebbüslerden talep edebilir. Zararın belirlenmesinde, zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün karlar, geçmiş yıllara ait bilançolar da dikkate alınarak hesaplanır.

Ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hâkim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan karların üç katı oranında tazminata hükmedebilir" hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda düzenleme yeri bulan rekabet hukukunun amacı; mal ve hizmet piyasalarında, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları, ile piyasada hakim durumda olan teşebbüslerin bu durumlarını kötüye kullanmalarını önlemektir. Bu amaçla 4054 sayılı Kanun'da gerekli düzenleme ve denetleyici hükümler konulmuştur.

TTK 54 vd. ve TBK m. 57'de düzenlenen haksız rekabet kurallarının temel amacı ise; tacirler arasında dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır (Hamdi Pınar, "Rekabet Hukuku ile Haksız Rekabet Hukuku ilişkisi" Rekabet Dergisi 2014, 15(2), 59-8).

Gerek 4054 sayılı Kanun'daki piyasadaki rekabeti bozan tavır davranış ve uygulamalar, gerekse TTK 54 vd. ve TBK m. 57'deki rakip tacirler arasındaki dürüst rekabeti engelleyici tavır ve davranışlara aykırı eylemler herbir kanunda ayrı ayrı gösterilmiş olup, 4054 sayılı Kanun'a aykırı eylemler nedeniyle, TTK'daki haksız rekabete ilişkin kuralların uygulanması doğru olmayıp, söz konusu eylemler için 4054 sayılı Kanun'da ayrı müeyyideler öngörülmüştür.

Somut olayda, davacı tarafça ileri sürülen piyasadaki hakim durumu kötüye kullanılması iddiası yönünden, Rekabet Kurumu tarafından idari soruşturma yapılması ve eylemin sabit görülerek idari yaptırım kararının verilmesi uygulanması bundan zarar görenlerin ise ancak idari soruşturmanın kesinleşmesinden sonra 4054 sayılı Kanun'un 57. maddesi uyarınca zararlarının tazminini talep etme hakları öngörülmüştür.(Yargıtay 11.H.D. Başkanlığı’nın 04/12/2017 tarih, 2016/4553 E., 2017/6833K. sayılı ilamı)

Bu bilgiler ışığında dosyamızda davacı Şirket tarafından açılan işbu davada Rekabet Kurulu tarafından davacının şikayetine istinaden verilen idari yaptırım kararı sonrasında açılmış bir dava bulunmadığı aksine dava sürecinde bekletici mesele yapılan Rekabet kurulu kararı ile davacı hakkındaki iddiaların sabit görülmediği ve idari yaptırım uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği tartışmasızdır.

Diğer taraftan,davacı taraf davalı Şirketin piyasada hakim durumunu kötüye kullandığını ve bu nedenle zarara uğradığını ileri sürdüğüne göre iddiasını usulüne uygun yasal deliller ile kanıtlaması zorunldur.

Ne var ki, davacı Şirket tarafından dosyamıza davalının hakim durumda olduğu piyasada davalının port tahsis taleplerini keyfi ve haksız yere reddetmesi nedeni ile davacının uğradığı ileri sürülen zararı kanıtlar nitelikte belge ve delilin de dosyaya sunulmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda açıklanan gerekçelerle; haklılığı kanıtlanamayan davanın reddi gerektiği kanaatine varılmakla; davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.