Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/85 K.2023/350

T.C. ... 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/85 Esas - 2023/350 T.C. ... 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN MAHKEMEMİZCE VERİLEN KARAR

ESAS NO

2022/85 Esas

KARAR NO : 2023/350

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 04/02/2022

KARAR TARİHİ : 05/05/2023

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 16/05/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili 04/02/2022 tarihli dava dilekçesinde özetle, arabuluculuk sürecinin olumsuz sonuçlandığını, müvekkili banka tarafından davalılar arasındaki adi ortaklığa ihale edilen 4. 814.030,00 TL ihale bedelli kontrolü müvekkili banka ve ilgili belediye tarafından müştereken yürütülen Sinop ( Merkez ) Kuzey ve Güney Deniz Deşarjı Atıksu Arıtma Tesisi İkmal İnşaatı için 30/06/2016 tarihinde sözleşme imzalandığını,

tasfiye geçici kabule başlamadan önce yüklenici iş ortaklığına 23.09.2019 tarihli ve 34419 sayılı yazı ile tasfiye geçici kabulün başlayacağı tarih belirtilerek yetkili kişinin hazır bulundurulması konusunda davette bulunulduğunu fakat yüklenici temsilcisinin kabul işlemlerine katılmadığını, tasfiye geçici kabul komisyonu, 25.09.2019-27.09.2019 tarihlerinde iş yerine giderek yüklenici iş ortaklığı tarafından yapılmış işleri, tasfiye geçici kabul bakımından incelediğini ve 9 adet inşaat, 22 adet mekanik ve 34 adet elektrik işlerine ait iş kalemi olmak üzere toplam 65 adet iş kaleminde özür ve/veya eksiklik tespit ettiğini,

bu özür ve eksikliklerin giderilmesi için Bankalarının Samsun Bölge Müdürlüğü 01.10.2019 tarihli ve 35629 sayılı yazı ile tespit edilen eksik işlerin listesini yükleniciye göndererek işin kabul gününden itibaren 15 gün süre verildiğini fakat yüklenici tarafından herhangi bir çalışma yapılmadığını, bankalarının Samsun Bölge Müdürlüğü ve Sinop (Merkez) Belediyesi yapı denetim elemanlarınca 14.10.2019 tarihinde iş mahallinde yapılan incelemeler sonucunda yüklenici tarafından herhangi bir çalışma yapılmadığının tespit edildiğini, Bankaları Samsun Bölge Müdürlüğü'nün yükleniciye göndermiş olduğu 16.10.2019 tarih ve 38028 sayılı yazı ile;

söz konusu eksikliklerin ivedi olarak tamamlanmasını istediğini aksi halde Yapım İşleri Genel Şartnamesi doğrultusunda işlem yapılacağını tekrar bildirdiğini, Bankalarının Samsun Bölge Müdürlüğü ve Sinop (Merkez) Belediyesi yapı denetim elemanlarınca 13.11.2019 tarihinde iş mahallinde yapılan incelemeler sonucunda 30 günlük cezalı çalışma süresinin 13.11.2019 tarihi itibari ile tamamlanmış olmasına rağmen yüklenici firma tarafından herhangi bir çalışma yapılmadığının tespit edildiğini, bunun üzerine Bankalarının Samsun Bölge Müdürlüğü,

21.11.2019 tarih ve 43397 sayılı yazısı ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41/5-b maddesine göre tasfiye geçici kabul eksikliklerinin yüklenici firmanın namı hesabına yaptırılacağını yükleniciye bildirdiğini, akabinde eksikliklerin Kayra Pompa Makine İnşaat Müh.

San. ve Ltd Şti.'ye yaptırılması uygun görüldüğünü ve 20.02.2020 tarihinde iş mahallinde yapılan incelemeler sonucunda tasfiye geçici kabul tutanağında belirtilen eksikliklerin bu firmaca tamamlanarak giderildiğini, Sinop (Merkez) Kuzey ve Güney Deniz Deşarjı ve Atıksu Arıtma Tesisi İkmal İnşaatı işine ait sözleşmenin "Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 25. maddesinin 2. bendinde "Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (Onbinde altı) oranında gecikme cezası uygulanır." ifadesinin yer aldığını,

yine Sinop (Merkez) Kuzey ve Güney Deniz Deşarjı ve Atıksu Arıtma Tesisi İkmal İnşaatı işine ait sözleşmenin 8.2.1. maddesinde sözleşmenin eki olduğu belirtilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41/5-b maddesinde, "Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; geçici kabul tutanağını tanzim ederek gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tutanakta belirtir.

Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir. Eksikliklerin giderilmesi halinde geçici kabul tutanağı onaylanır.

Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir.

Bu durumda kabul tutanağı eksikliklerin giderilmesinden sonra idarece işleme konularak onaylanır ve bu tarih kabul tarihi olarak dikkate alınır." hükmüne yer verildiğini, söz konusu iş için 13 nolu (onüç/Kesin) tasfiye hakedişi yapılmıştır. Bu hakedişten (-) 4.272,39-TL hakediş farkı ve 19.929,96-TL gecikme cezası olmak üzere toplam 24.202,35-TL tahakkuk etmiştir.

Bu meblağdan Bankamız Samsun Bölge Müdürlüğü nezdindeki 1.661,62-TL kesin teminat tutarı tenzil edildikten sonra Bankaları yüklenici firmadan 22.540,73-TL tutarında alacağı kaldığını, bahse konu 22.540,73-TL'nin 30 gün içerisinde ödenmesi için yüklenici iş ortaklığına Bankaları Samsun Bölge Müdürlüğü, 19.10.2021 tarihli ve 37572 sayılı ihtarname gönderildiğini ancak ilgili yazı yükleniciye 21.10.2021 tarihinde teslim edilmiş olmasına rağmen, 30 günlük sürenin sonu olan 20.10.2021 tarihine kadar Bankalarına herhangi bir başvuru yapılmadığı gibi ödeme de yapılmadığını, söz konusu alacağa,

22.10.2021 tarihinden itibaren avans faizi işletildiğini, ... .... İnşaat Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.

15.12.2021 tarihli ortak dilekçe ile takibe haksız olarak itiraz etmiş ve takibin durmasına yol açtığını, yukarıda belirtilmiş olan takibe konu alacaklarının halen ödenmemiş olup; davalının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazının iptali ile takibe devam edilebilmesi ve %20 oranında icra-inkar tazminatına mahkum edilmesi için işbu davanın açılması zarureti hasıl olduğunu, bu nedenlerle ...

E. sayılı dosyasına davalı şirketler tarafından yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı-borçlular aleyhine %20 icra-inkar tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili 09/03/2022 tarihli cevap dilekçesinde özetle, mesnetsiz ve hukuki dayanaktan yoksun huzurdaki davanın reddinin gerektiğini, müvekkil şirketlerin oluşturduğu ... İnş. Nakl. İth. İhr. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. & ... İnşaat Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığı ("İş Ortaklığı") ile, davacı arasında Sinop (Merkez) Kuzey ve Güney Deniz Deşarjı ve Atıksu Arıtma Tesisi İkmal İnşaatı İşi Sözleşmesi ("Sözleşme") 30.06.2016 tarihinde imzalandığını, davacı yanın dava dilekçesinde belirtmiş olduğu ''Tasfiye geçici kabule başlamadan önce yüklenici iş ortaklığına 23.09.2019 tarihli ve 34419 sayılı yazı ile tasfiye geçici kabulün başlayacağı tarih belirtilerek yetkili kişinin hazır bulundurulması konusunda davette bulunulmuş fakat yüklenici temsilcisi kabul işlemlerine katılmamıştır.'' hususunun gerçeği yansıtmadığını, nitekim bu yönde bir tebligatın Müvekkili İş Ortaklığı'na yapılmadığını,

öte yandan. Müvekkili İş Ortaklığı'nın vekili olarak 11.05.2020 tarihinde davacı yana; ''ekli vekaletnamede belirtilen “ilgili ihale makamlarında …iş ortaklıklarını tam yetkili olarak temsile….”ibaresi uyarınca; işbu yazımıza gönderilmesi muhtemel cevabi yazınız da dahil olmak üzere bundan böyle İdareniz tarafından Müvekkil İş Ortaklığı’na gönderilecek olan belge ve resmi yazıların,

tarafımın antette belirtilen adresime gönderilmesini ve yine antette belirtilen iletişim bilgilerim aracılığı ile tarafıma ulaşılmasını vekil olarak saygılarımla talep ederim. '' şeklindeki talepleri iletilmiş olmasına rağmen belirtilen adrese tebligat yapılmaktan imtina edildiğinden Davacı yanın Müvekkili İş Ortaklığı'na gönderdiğini iddia ettiği yazıların usulüne uygun tebliğ edildiğinden bahsedilemeyeceğini, anılan yazıların tebliğ şerhlerinin dosyaya celbini talep ettiklerini, devamla.

Davacı'nın da dava dilekçesinde ikrar ettiği üzere tasfiye geçici kabul hesap işlemleri Davacı İdare tarafından tek taraflı olarak gerçekleştirildiğini, ” müvekkil İş Ortaklığı yüklenimi altında bitirilerek 20.03.2020 tarihi itibari ile Geçici Kabulü onaylanmış durumdadır. Tasfiye Geçici Kabul Tutanağı’nın 3. Maddesi içeriğinde.

“Tasfiye Geçici Kabul aşamasında tespit edilen kusurlu ve eksik işlerin yükleniciye tebliğinden sonra, bahsi geçen kusurlu ve eksik işlerin Yüklenicinin teminatından ve alacaklarından ... A.Ş. Samsun Bölge Müdürlüğü’nce yaptırılmasını taahhüt ile işin idareye teslimine ve tasfiye sürecinin başlatılmasında engel bulunmamaktadır.” ifadesinin yer aldığını, bu açıklamaya istinaden ... A.Ş.

Samsun Bölge Müdürlüğü’nce 21.11.2019 tarih ve 43397 sayılı yazı ile tasfiye geçici kabul eksikliklerinin nam ve hesaplarına yaptırılacağının kararlaştırıldığını, Samsun Bölge Müdürlüğü, bu konu ile ilgili olarak ... A.Ş.

Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı’nın 16.12.2019 tarih ve 120251 sayılı ‘makam oluru’ ile gerekli izni aldığını ve yetkilendirildiğini, müteakiben, Samsun Bölge Müdürlüğü’nce Doğrudan Temin Komisyonu oluşturulduğunu ve eksikliklerin giderilmesi için yapılan piyasa araştırması sonucu Kayra Pompa Mak. İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.(“Kayra Pompa’’) firmasının vermiş olduğu tekliflerin ekonomik açıdan en uygun teklif olması dolayısıyla İler Bankası A.Ş.

Samsun Bölge Müdürlüğü’nün 15.01.2020 ve 4740 sayılı Olur’u ile eksikliklerin söz konusu firmaya yaptırılmasının uygun görüldüğünü, Tasfiye Geçici Kabul Eksikliklerinin ikmali için Kayra Pompa’ya ödenen KDV dahil toplam 198.948,00-TL (YüzdoksansekizbindokuzyüzkırksekizTürkLirası) tutarındaki bedelin, Davacı yan nezdinde var olan Müvekkil İş Ortaklığı’na ait teminat kesintilerinden karşılandığını ancak Müvekkili İş Ortaklığı'nca talep edilmiş olmasına rağmen davacı yan tarafından yapılan söz konusu işlemlerle ilgili olarak Müvekkil İş Ortaklığı’na hiçbir açıklayıcı belge ulaştırılmadığını,

söz konusu işlere ilişkin ödenen bedelin de fazla olup; buna itirazlarının olduğunu,

devamla; söz konusu iş için 13 nolu (onüç/Kesin) tasfiye hakedişi yapıldığını, belirtilen hak ediş neticesinde İş Ortaklığı'nın Davacı İdare'ye 22.540,73-TL tutarında borçlu olduğunun tespit edildiği bilgisi edinildiğini, söz konusu alacağa, 22.10.2021 tarihinden itibaren avans faizi işletildiğini, bu işlemlerin yapılmasından yaklaşık 14 ay sonra, Davacı İdare tarafından Müvekkili aleyhine ...

4. İcra Müdürlüğü'nün 2021/16672 Esas sayılı dosyasında icra takibine girişildiğini, müvekkili Şirket tarafından borca haklı olarak itiraz edildiğini, daha sonra Davacı İdare tarafından arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerinde de uzlaşılamadığını, bununla birlikte;

dava dilekçesinde Davacı taraf, yapılan yeni fesih hesap kesme hak edişinde İş Ortaklığı'nın 22.540,73-TL tutarında borçlu olduğunun tespit edildiğini ve bu borcun ödenmesi için İş Ortaklığı'na 19.10.2021 tarihinde ihtarname gönderildiği ve bu ihtarnamenin de tebliğ edildiğini belirtmişse de bu hususun da kabulü mümkün olmadığını, anılan ihtarnamenin İş Ortaklığı'na tebliğ edilmediğini, Davacı yan bu ihtarnamenin tebliğ edildiği iddiasında ise de, İş Ortaklığı'na usulüne uygun yapılmış bir tebligat bulunmadığını,

dolayısıyla bu hususun araştırılması neticesinde usulüne uygun bir tebligat yapılmadığı tespit edileceğinden temerrütün gerçekleşmediğinin de ortaya çıkacağını ayrıca davacı tarafından hazırlanan hak edişlerde Müvekkil İş Ortaklığının ihtirazi kaydının mevcut olduğunu, bu husus dikkate alınarak Davacının alacak tutarının gerçeği ve doğruyu yansıtmadığının da aşikar olduğunu, bununla birlikte Sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi" başlıklı 40. maddesinde;

yüklenicinin yokluğunda yapılan kesin metraj ve hesapların yüklenici tarafından altmış gün içinde incelenmesi için Yüklenici'ye tebligat yapılacağını, yüklenicinin kesin hesaplara itirazı varsa altmış günlük inceleme süresi içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorunda olduğunun öngörüldüğünü ancak Davacı yanca anılan maddeye uygun şekilde Müvekkil İş Ortaklığı'na tebligat yapılmadığından kesin hesaba dayanarak icra takibi başlatılmasının mümkün olmadığını ayrıca gecikme cezasının da hatalı hesaplandığını,

Gecikme cezasının kesin kabul işlemleri aşamasında tahakkuk ettirildiğinin görüldüğünü ancak Müvekkil İş Ortaklığı geçici kabul eksikliklerini de tamamlayamadığından davacı yanın da ikrar ettiği üzere nam ve hesabına işlemler yapıldığını, buna karşın kesin kabul eksikleri için yazılan yazı sonrası da eksikliklerin nam ve hesabına yaptırılması hususunda işlemlerin davacı yanın kusuru sebebiyle geciktiğini, bu nedenle gecikme cezası tahakkuk ettirilmesinin mümkün olmadığını, bakım devresinden sorumlu olan Sinop Belediyesi üzerine düşen yükümlülüğünü yerine getirmemiş olup,

bundan doğan sorunlar da Müvekkil İş Ortaklığı'na yükletilmiş olup bu hususun da hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, dolayısıyla, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine ve takibinde haksız ve kötüniyetli olan Davacı hakkında takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, " Davacı ile davalı ortaklık arasında Sinop Kuzey Güney deniz deşarjı ve atıksu arıtma tesisi ikmal inşaatı işi konulu eser sözleşmesi düzenlendiği, davalı tarafından işin eksik bırakıldığı, geçici kabulde belirlenen eksik işlerin davalı tarafından giderilmediği ve davacı tarafından üçüncü bir şirkete yaptırıldığı iddiasına dayalı hakediş farkı ve gecikme cezası tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali" istemine ilişkindir.

Talep, cevap, ... 4. İcra Müdürlüğü'nün 2021/16672 Esas sayılı icra takip dosyası, 30/06/2016 tarihli sözleşme, davalılar vekilinin 03/05/2023 tarihli davayı kabul ettiklerine dair yazılı beyan dilekçesi ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; HMK-74.maddesi uyarınca bu konuda vekaletnamesinde yetkilendirildiği anlaşılan davalılar vekilinin 03/05/2023 tarihli dosyada mevcut davayı kabul ettiklerine dair beyan dilekçesi gözetildiğinde, sair hususlar incelenmeksizin davalıların davayı kabulü nedeni ile davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.