Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/261 K.2022/127

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Kurum ile davalı şirket arasında hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, sözleşme eki teknik ve idari şartnamelerde.

Sözleşmenin, “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7.1 maddesi ile İdari Şartnamenin 25.1 maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat hükümleri gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, yükleniciye aittir” hükmünün yer aldığını, İdari Şartnamenin 44/6 maddesinde, “Sözleşmenin imzalanmasına ilişkin her türlü vergi, resim ve harçlar ile diğer sözleşme giderleri yükleniciye aittir” Ve 11. Maddesinde, “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması ile ilgili bütün masraflar isteklilere aittir.

İstekli teklifini hazırlamak için yapmış olduğu hiçbir masrafı idareden isteyemez” denildiğini, Yüklenicinin idareye verdiği teklif mektubunda da, “İhaleye ilişkin tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, kabul edilmiştir.

Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar dikkate alınarak teklif verdiğimizi, yükümlülüklerimizi yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ederiz” şeklinde beyanının bulunduğunu, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 24'ncü maddesinde, “Vergiye tabi kağıtların damga vergisinin ödenmemesinden veya noksan ödenmesinden dolayı alınacak vergi ve cezadan, mükellefe rücu hakkı olmak üzere, kağıtları ibraz edenler sorumludur” denildiğini, Davalı şirketin, ihale yoluyla aldığı işe ilişkin ihale kararına ait damga vergisini kabul ettiğini, Davalı şirketin,

sözleşmeyi imzalayabilmek için kendi iradesiyle vergi dairesine damga vergisi beyannamesi verdiğini, Ancak Mithatpaşa Vergi Dairesinin 12.06.2019 tarihli yazısında “Çankaya Vergi Dairesinin mükellefi ...

Grup Şirketine ihale edilen işle ilgili ihale kararı için ödenen damga vergisi nedeniyle, Gelir İdaresi Başkanlığına düzeltme talebinde bulunulduğu, Gelir İdaresi Başkanlığının 29.04.2019 tarihli yazısında da, bu şirketin ödediği damga vergisinin, 2017/1 seri nolu Uygulama İş Genelgesine göre şirkete iade edilmesi ve verginin, vergi mükellefi olan ve muafiyeti bulunmayan ...nden tahsil edilmesi gerektiğinin, belirtildiğini, Buna göre Kurum tarafından 19.06.2019 tarihinde, Mithatpaşa Vergi Dairesine,

132.906,08 TL vergi aslı 26.847,03 TL gecikme faizi 66.453,04 TL vergi ziyaı cezası olmak üzere toplamda 226.206,15 TL ödeme yapılmak zorunda kalındığını, Söz konusu damga vergisinin, ihaleyi alan davalı ...

Grup Şirketinin, bu ihale ile ilgili ihale kararına ait olduğunu, şirketin bunu beyan edip ödediğini, dolayısıyla Hazine ve Maliye Bakanlığına şikayet hakkının olmadığını, bu damga vergisi ödenmeden firma ile sözleşme imzalandığını ve damga vergisinin ödendiğine dair alındının, Kuruma ibraz edildiğini, Kamu İhale Kurumu Genel Tebliğinin 78.30 maddesinin (ç) bendinde, personelin işçilik maliyeti üzerinden, Y6 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler içinde, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergilerinin, teklif veren firmaya ait olduğunun belirtildiğini, Bu nedenlerle Kurum tarafından ödenen 226.206,15 TL'nin,

davalı şirketten ödeme tarihi 19.06.2019 tarihinden itibaren uygulanacak ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini, dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı Kurum ile aralarında hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin imzalanmasından önce, Kurumun aldığı ihale kararı dolayısıyla ödenmesi gereken karar pulunun (damga vergisinin) kamu gücü kullanılarak, davacı idare tarafından şirkete ödettirildiğini, Damga vergisi iade tutarının iadesi için Ankara ...

Mahkemesine dava açıldığını ve davanın haklı görülerek damga vergisinin iadesine karar verildiğini ve verginin kendilerine iade edildiğini, vergi mahkemesi kararının temyiz edilmediğini, İhale makamı olan davacı idarenin, teklif veren firmalar arasından en uygun teklifi veren firmaya ihale kararı alarak ihaleyi sonlandırdığını, bu kararın davacı Kurum tarafından tek başına alındığını ve yalnızca Kurumun imzasını taşıdığını, Söz konusu damga vergisi tutarı 132.906,08 TL'nin, ihale bedeli 23.357.835,72 TL'nin 0,569 oranındaki tutarı olduğunu, sözleşme damga vergisi oranının ise sözleşme bedelinin 0,948'i oranında olduğunu,

Davacı Kurumun bahsettiği, sözleşmenin 7.1 maddesi hükmünün, sözleşmenin uygulanması sırasında yapılacak giderlere ilişkin olduğunu, sözleşme öncesi alınan ihale kararına ilişkin olmadığını, Davacı Kurumun bahsettiği Kamu İhale Genel Tebliği hükmünün 488 sayılı Kanun hükmüne aykırı olduğunu, normlar hiyerarşisine göre, tebliğin, kanunun üstüne çıkamayacağını, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli 1 sayılı cetvelde hangi kağıtların damga vergisine tabi olacağının gösterildiğini, Kanunun 3. Maddesinde, Vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğunun belirtildiğini,

Resmi Daireler ile kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceğinin öngörüldüğünü, Kanunun 8'nci maddesine göre, Davacı Kurumun resmi daire sayılamayacağını, Sözleşme yapılması sırasında, genel işlem koşulları hakkında kendilerine bilgi verilmemiş olduğundan dolayı, 6098 sayılı Borçlar Kanununun 20'nci maddesinde yer verilen genel işlem koşullarının sözleşmede yazılmış sayılamayacağını, Sözleşmenin eki İdari Şartnamenin 25.1 ve 25.2 maddelerinde, ihale karar pulu damga vergisinde sorumluluk ihale makamına ait olmasına rağmen, sorumluluğun şirkete yükletildiğini,

Bu nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, belirtmiştir.

Davanın taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında davalı tarafça ödenmesi gerektiği ileri sürülen ihale kararına ilişkin damga vergisi tutarının, vergi ziyaı cezası ve faizin davalıdan tahsiline ilişkin rücuen alacak davasıdır.

Yargılama sürecinde tarafların gösterdiği deliller toplanılmış, bu kapsamda; davacı kurumun gecikme faizi, vergi ziyaı cezası ve damga vergisi olarak Maliye Bakanlığına ödediği tutarı gösterir tahakkuk fişi ve bankaca bu tutarın ödendiğine dair vergi tahsil alındısı, Kamu İhale genel tebliği, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki niteliğindeki teknik ve idari şartname Ankara ... Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyası celp edilmiş ve mahkememizce atanan bilirkişiden 06/10/2021 tarihli rapor ve 14/12/2021 tarihli ek rapor alınmıştır.

Taraflar arasında 30/05/2018 tarihinde davacıya ait binaların temizliği, personel için yemek hazırlanması ve servis edilmesi ile ilgili hizmet alım sözleşmesi imzalanmıştır. Davalı tarafından ihale karar pulu (damga vergisi) olan 132.906,08 TL Çankaya Vergi Dairesine aynı gün yatırılmıştır.

Davalı şirket vergi mükellefinin kendisi olmadığından bahisle ödediği verginin iadesi için Gelir İdaresi Başkanlığına müracaat etmiş ve talebi haklı görülerek ihale damga vergisinden davacı kurumun sorumlu olduğu belirtilerek davalının ödediği damga vergisi iade edilmiş ve davacıdan, vergi aslı, gecikme cezası ve vergi zayi cezası toplamı 226.206,15 TL ödeme yapması istenilmiş ve davacı tarafça bu tutar 19/06/2019 tarihinde vergi dairesine ödenmiştir.

Davalı şirket, idari işlemler yapılmadan önce Ankara ... Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında, Gelir İdaresi Başkanlığını davalı göstererek ödediği tutarın tahsilini talep etmiş, dava devam ederken idari işlem ile ödenen tutar iade edildiği için davanın konusuz kaldığı gözetilerek dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm oluşturulmuş ve davacı şirketin dava açmakta haklı olduğu gözetilerek lehine yargılama vekalet ücretine de hükmedilmiştir.

Davanın çözümü için herşeyden önce ihale kararının nispi damga vergisinin kim tarafından ödenmesi gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

488 sayılı damga vergisi kanununun 3.maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, resmi daireler ile kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği belirtilmiştir.

Kanuna ekli (1) sayılı tablonun "II.karararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün 2.fıkrasında, ihale kanunlarına tabi olan veya resmi daire ve kamu tüzel kişiliğe haiz kurumların hertürlü ihale kararlarının nispi damga vergisine tabi tutulacağı hükme bağlanmıştır.

Bunun yanında davacı kurum 233 sayılı KHK'de yer verilen resmi daireler arasında sayılmadığı gibi kendi ana statüsü 3.maddesinde de kurumun bir resmi daire olmadığı, bir iktisadi devlet teşekkülü olduğu belirtilmiştir. Özetlenen söz konusu mevzuat hükümleri gözetildiğinde sözleşme öncesi alınan ihale kararına ilişkin olarak ödenen damga vergisinden dolayı mükellefin davacı kurum olduğu açıktır. Alınan bilirkişi raporu da bu yönde görüş bildirmiştir.

Ancak kanuni yükümlülüğe rağmen sözleşmenin imzalanması sırasında davacıya ait kanuni yükümlülüğün davalı tarafından yerine getirileceğine dair bir anlaşma yapılması mümkün olup bu yönde bir anlaşmanın varlığı halinde sözleşme ilişkisine dayalı olarak davacının ödediği damga vergisini davalıdan talep etme hakkı bulunabilecektir.

Davacı taraf, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7/1, idari şartnamenin 11.1, 25.1, 44.6 maddelerine dayalı olarak sözleşme öncesi ihale kararı damga vergisinin de davalı tarafça ödenmesinin kararlaştırıldığını iddia etmektedir. Söz konusu maddeler incelendiğinde tamamının hizmet alım sözleşmesi imzalanması ile doğacak damga vergisini kapsadığı, sözleşmenin imzasından önceki döneme ait ihale damga vergisini kapsamadığı anlaşıldığı gibi sözleşmede ihale damga vergisinin davacı üzerinde kalacağına dair yazılı bir hüküm de yer almadığı belirlenmiş olmakla birlikte, eldeki davanın ve taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin ayrıca Türk Borçlar Kanunu 19.madde ve 13.madde kapsamında da irdelenmesi gerekmektedir.

TBK.19.maddeye göre "bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır." TBK.13.maddede "kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metni ile çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır." düzenlemeleri mevcuttur. Söz konusu hükümler gözetildiğinde öncelikle tarafların gerçek iradelerinin tespiti ve yazılı yapılan sözleşmeye rağmen tarafların yan hükümler yönünden (sözleşme öncesi ihale damga vergisinin kim tarafından ödeneceği) yönünden sözlü anlaşmaya varıp varmadıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

Kamu ihale genel tebliğinin 78.30.maddesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergilerinin teklif veren firmaya ait olduğu düzenlenmiştir. Davacı kurum adına sözleşme imzalayan kişilerin bu tebliğ ile bağlı oldukları ortadadır. Tebliğe aykırı davranış çalışanların idari ve hukuksal sorumluluğunu doğuracaktır.

Davacı kurum adına sözleşme imzalanırken kurum adına hareket edenlerin ihale damga vergisininde davalı tarafından ödenmesi gerektiğini bildirdikleri ve davalı adına hareket edenlerin de bunu kabul ettikleri ortadadır.

Dava dilekçesinde ve cevap dilekçesinde (cevap dilekçesinin birinci paragrafında "müvekkil şirket ile TMO Genel Müdürlüğü arasında sözleşme imzalanmadan önce kurumun almış olduğu ihale kararına istinaden ödenmesi gereken ihale karar pulu damga vergisini kamu gücü kullanılarak davacı idare tarafından müvekkil şirkete ödetilmiştir" ibaresi vardır.) bu durum iddia ve ikrar edilmektedir.

Zaten davalı tarafa, damga vergisi ödenmesi sonrasında sözleşmenin imza edileceği bildirildiği için öncelikle vergi dairesine giderek ihale damga vergisini ödemiş sonrasında sözleşme imzalanmış ve sözleşme imzalandıktan sonra mükellefin davacı idare olduğu iddiası ile maliye idaresine başvurmuş ve idari yargıda dava açmıştır.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin oluş şekli bu şekilde belirlendikten sonra mahkememizce davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşme ve eki şartnamelerde açık bir hüküm olmasa dahi sözleşme imzalanmadan önce, ihale damga vergisinin davalı tarafça ödeneceği konusunda tarafların sözlü olarak anlaştıkları ve bu anlaşmanın TBK.13/1 maddesi uyarınca mümkün olduğu sonucuna varılmış, davalı tarafın, kamu gücü nedeniyle zorunlu olarak damga vergisini ödediği yönündeki savunmasına ise;

bu durumda davalının damga vergisini ödemeyip sözleşmenin imzalanmamasına dayalı olarak doğan zararın tazminini talep imkanı bulunduğu bir başka deyişle en fazla, sözleşmenin imza edilmemesi sonucu ile karşılaşabileceği ve buna rağmen doğan zararların tazminini talep etme imkanı varken sırf sözleşmenin imzası için damga vergisi ödemesinin ve sonrasında bunun iadesini sağlamasının medeni kanunun 2.maddesi kapsamında dürüstlük kuralına aykırı olduğu değerlendirilmek suretiyle davacının esas itibariyle kendi üzerinde olan ihale öncesi damga vergisi ödeme yükümlülüğünü sözlü varılan anlaşma gereği davalıya yansıttığı ve bu haliyle ödenen damga

vergisini davalıdan talep edebileceği ve yine davacının ödemek zorunda kaldığı vergi ziyaı cezası ile gecikme faizinin de davalının haksız tutumundan kaynaklandığı kabul edilerek ve davacının 132.906,08 TL damga vergisi, 26.847,03 TL gecikme faizi, 66.453,04 TL vergi ziyaı cezası olmak üzere toplam 226.206,15 TL'yi davacının vergi dairesine ödediği 19/06/2019 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini istemekle haklı olduğu değerlendirilerek davanın kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Gerekçesi ekli kararda açıklanacağı üzere;

1-Davanın kabulüne,

226.206,15 TL'nin 19/06/2019 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlı avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan 15.452,14 TL harçtan peşin alınan 3.863,04 TL harcın mahsubu ile bakiye 11.589,10 TL karar harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,

3-Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 24.284,43 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL başvurma harcı, 3.863,04 TL peşin harç olmak üzere toplam 3.922,34 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine

5-Davacı tarafından yapılan 173,50 TL posta masrafı, 1,000,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 1.173,50 TL yargılama giderinden davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6-6325 Sayılı Kanunun 18/A-14 maddesi gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacak olan 1.320,00 arabuluculuk giderinin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,

7-HMK'nın 333.maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının yatıran tarafa iadesine,

Dair, davacı vekilinin yüzüne ile davalı vekilinin yokluğunda, kararın tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemeleri'nde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/02/2022

Katip ... Hakim ...