Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/373 K.2023/742

G. K.YAZILDIĞI TARİH : 16/12/2023

Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili iddiasında özetle; Müvekkili Vakfın, yapımına karar verilen "gösteri merkezi inşaatı" için yapılan ihale sonucunda en uygun teklifi veren davalı şirket anlaşarak, 17.10.2016 tarihli "... Yerleşkesi 4. Etap Kaba İmalat-Betonarme Yapım İşi Sözleşmesini" imzaladığını, davalı firmanın bu Sözleşmeyle Sahne Sanatları ve Gösteri Merkezi ve İdari Destek Birimleri İnşaatına ait muhtelif kalıp, demir ve beton imalatı işini 2.600.074,67-TL bedelle, inşaat yapım süresi sonu

olan 17.03.2017 tarihine kadar tamamlamayı taahhüt ettiğini, ayrıca Sözleşmenin (4.a.) maddesiyle, toplam sözleşme içine her türlü kalıp ve kalıp malzemesi, el aletleri, kalıp

yağı, pas payı, çivi, bağ teli gibi sarf malzemeleri, işçilik, şantiye içindeki her türlü yatay ve dikey taşımalar, zayiatlar, mobil ve kule vinç ücretlerinin; yanı sıra kalıp iskelesi malzeme temini, kurulumu ve sökümü işleri ve bu amaçla her türlü hizmet alımının da dahil olduğunun kararlaştırıldığını, davalının, imzalanan sözleşme çerçevesinde bir kısım beton dökülmesi ve betonarme kalıplarının yapılması ile az miktarda demir işini yaptığını, ardından 09.06.2017 tarihli yazısı ile yaşadığı maddi olumsuzlukları gerekçe göstererek sözleşme yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini ve 4. Etap

kaba imalat-betonarme yapımı işinin tasfiye edilmesini talep ettiğini, davalının işi tasfiyesi

talebinin, işin sürüncemede kalmasının önlenmesini teminen, müvekkili Vakıfça uygun görülmesi üzerine, davalı ile imzalanan "12.06.2017 tarihli Tasfiye Sulh ve İbra Protokolü" çerçevesinde işlerin tasfiye edildiğini ve 12.06.2017 tarihinde tasfiye hakkedişi gerçekleştirildiğini, bu protokolle, davalının sözleşme konusu tamamlanamayan işlerin kendi nam ve hesabına, davacı vakıf tarafından yapılmasına/yaptırılmasına muvafakat ettiğini, sözleşme kapsamında yapılan

işlerde kullanılan ve sahada hali hazırda mevcut bulunan her türlü araç, gereç ve ekipmanı, bedelsiz olarak iş bitimine kadar müvekkili vakfa bıraktığını ve müvekkilinden hiçbir alacağının bulunmadığını belirterek, ibra ettiğini, yine aynı tarihte, davalıya ait sahada bulunan malzemelerin döküm ve sayımı

yapılarak oluşturulan listenin, 12.06.2017 tarihli tutanakla kayıt altına alındığını, sonrasında müvekkili vakfın şartlarını kabul eden ve en düşük fiyatı veren dava dışı ... İnşaat firmasıyla anlaşmaya varıldığını

ve yarım kalan işlerin bütününün, davalı nam ve hesabına 25.07.2018 tarihinde ...

firması tarafından tamamlandığını, tamamlanan işlerin Duruay firması lehine en düşük maliyetlerle tamamlandığını, tasfiye sonrası süreçte davalı nam-ı hesabına yaptırılan işlerin birim fiyatında artışlar yaşansa da, işin toplamına bakıldığında, işlerin davalıya ödenecek meblağdan 23.624,48-TL daha düşük bir bedelle

tamamlattırıldığını,

müvekkili Vakfın, bunların yanı sıra sözleşme gereği davalı tarafından tedarik edilmesi gereken ve yapının tamamlanması için, işin gereği olarak zaruri bulunan bazı malzeme, ekipman ve

araçları satın almak ya da kiralamak zorunda kaldığını, kule vinç ve mobil vinç kiralandığını, davalının, işlerin tasfiyesine kadar olan süreçte, işçilerinin de ücretini ödeyemediğini ve bu

ödemelerin müvekkili vakıf tarafından gerçekleştirilmesini ve toplam rakamın alacağından kesilmesini

şifahi olarak talep ettiğini, davalının bu talebinin, yasal zorunluluklar da göz önünde bulundurularak

uygun görülmesi üzerine, müvekkili tarafından, davalı firma çalışanlarına birikmiş ücretleri için

toplam 165.713,56-TL ödeme yapıldığını, davalı namı hesabına yaptırılan, kaba imalat-betonarme işleri için sözleşme gereğince davalı tarafından, müvekkili Vakfa sunulan 550.000,00-TL tutarındaki teminat mektubunun

yapılan harcamaları karşılamaya yetmediğini, davalının 915.454,71-TL daha müvekkile borçlandığını, davalı şirket yetkilileriyle yapılan şifahi görüşmeler neticesinde herhangi bir ödemede

bulunulmadığı, uyarı ve talep üzerine, yalnızca süresi dolmak üzere olan teminat mektubunun süresinin uzatıldığını, 2018-Kasım ayına gelindiğinde, SSGM

kaba imalatının büyük ölçüde tamamlandığını, davalı şirketin talebi ile elde kalan malzemelerin 3. kişilere

satışının gerekleştirildiğini, eldeki malzemelerin de satılması sonrasında, davalı şirketi temsile yetkili Mete Gürengiç ile irtibata

geçildiğini kendisinin 23.01.2019 tarihinde Vakıf yerleşkesine geldiğini, güncel borcun ve davalının

yükümlüğünde bulunan işlere ait hesaplar ve finansal durumu gösteren anlaşmaya yönelik yapılan hesabın bildirildiğini, 23.01.2019 tarihli yazıyı elden teslim aldığını, 23.01.2019 tarihli

yazıda 25.04.2019 tarihine kadar protokol çerçevesinde namı hesabınıza tamamlanan işlere ilişkin

kesin hesap raporu hakkındaki kabul ve itirazlarının bildirilmesi karşılıklı mutabakatla giderilmesi

gerektiğini ve karşılıklı şekilde yapılacak kesin hesap sonrası, davalının borçlu çıkması halinde, bu borcu

ödemeye yönelik ödeme planının da, 29.04.2019 tarihine kadar müvekkili Vakfa bildirilmesi

gerektiğinin bildirildiğini, davalıya kesin hesapları

incelemesi ve mutabakat bildirmesi için verilen süre geçmesine rağmen, müvekkili ile temasa geçmediğini,

bunun üzerine, müvekkilinin yasal ve sözleşmesel haklarını kullanarak, 30 Nisan 2019 tarihinde

davalı adına düzenlenen 550.000,00-TL tutarındaki kesin teminat mektubunun nakde çevrilerek, irat

kaydedilen tutarın davalının borçlarına mahsup edildiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla alacak-borç hesapları ve

mahsuplaşma dikkate alınarak hesaplanan, şimdilik 1.336.262,48-TL alacağın, temerrüde esas alınacak

ödeme tarihleri dikkate alınarak, avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirkete usulüne uygun tebligat yapılmış, davalı vekili, verilen süre uzatımında yasal sürede cevap dilekçesi sunmamıştır.

Tarafların dayandığı tüm deliller getirtilmiş, tarafların ticari defter ve kayıtları ile ihale dosyası üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi raporu ve tarafların itirazlarını karşılar ek rapor aldırılmıştır.

Davalı şirketin ticari ve defter kayıtları üzerinde talimatla mali müşavir bilirkişi aracılığı ile yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 30.12.2022 tarihli bilirkişi raporunda.

"Davalı şirketin 2016/2017 yıllarında kağıt ortamda tutulan ticari defter ve takip eden yıllarda ise elektronik ortamda kayıt altına alınması gereken E-Defter mükellefiyetinin olduğu, 2016 ve 2017 yılı defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasada öngörülen süre ve şekle uygun olarak yaptırıldığı, kayıtların 2019 yılına ilişkin ticari defter açılış ve kapanış tasdiklerinin mevzuata uygun olarak zamanında yaptırıldığı, davalı taraf ticari defterlerinde davacının 120.00.22 hesap kodu altında takip edildiği,

30.06.2017 tarihi itibariyle ilgili hesap bakiyesinin sıfırlandığı ve bu tarih sonrasında davacı tarafa ilişkin herhangi bir parasal işlem kaydının olmadığı, davalı taraf ticari defter kayıtlarında taraflar arasındaki sözleşmeye konu işin 31.12.2017 tarihi itibariyle kar zarar hesabının yapılarak işe ilişkin tüm işlemlerin kapatıldığı, davalı ticari defter kayıtlarında, 30.06.2017 tarihinden sonra davalı taraftan alınan avanslar veya yapıları tahsilatlara ilişkin 2017/2018/2019 yıllarına ait ticari defter ve kayıtlarında herhangi bir parasal işleme rastlanmadığı, davalı taraf ticari defter kayıtlarında.

30.06.2017 tarihinden sonra davacı ...'na karşı Avans, Borç, Alacak dahil herhangi bir parasal tutar veya işlem kaydına rastlanmadığı" belirtilmiştir.

Mahkememizce resen oluşturulan bilirkişi heyetinin 30.05.2022 tarihli raporunda ve itirazları karşılar 22.05.2023 tarihli ek raporunda; " Davacı, davalı nam hesabına yaptırdığı işleden dolayı alacağının 1.123.758,34 TL olduğu,

işin 17.05.2017 tarihinde bitirilmesinin gerektiği,

davacı ile yeni yüklenici firma olan ... İnşaat firması arasında yapılan sözleşme gereği işin

tamamlanıp teslim edildiği tarihin ise 25.07.2018 olduğu,

işin sözleşme gereği teslim edilmesi gereken tarih olan 17.05.2017 ile işin 2. yükleniciye

tamamlatıldığı tarih olan 25.07.2018 tarihleri arasında 434 takvim günü olduğu hesaplandığı, buna göre cezai şart hesaplandığında, (434 takvim günü x 500,00 TL =) 217.000,00 TL gecikme cezası, sözleşmenin 9. maddesindeki iş bedelinin Binde 5’i oranında gecikme cezası hesaplandığında, (2.600.074,67 TL x 5 / 1000 =) 13.000,37 TL (günlük), 13.000,37 x 10 gün = 130.003,70 TL 10 günlük gecikme cezası, sözleşmenin 9. maddesinin devamında “Bu sürenin 10 günü geçmesi halinde, İdare gecikme

cezasını alıp işe devam etmekte veya sözleşmeyi fesih ile işi başkasına yaptırmakta serbest olacaktır”

hükmü bulunduğundan 10 günlük gecikme cezası hesaplandığı, işin bitmesi gereken tarih olan

17.05.2017 ile Tasfiye, Sulh ve İbra Protokolü’nün tarihi olan 12/06/2017 tarihi arasındaki 26 günün esas alınması halinde 338.009,62 TL gecikme cezası hesaplandığı" belirtilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları ile dosyaya sunulan deliller birlikte değerlendirildiğinde;

Dava, eser sözleşmesi kapsamında iş sahibinin yüklenici namı hesabına 3. kişiye yaptırılan iş bedelinin bedelinin yükleniciden tahsili taleplidir.

Davacı iş sahibi, davalı yüklenici arasında imzalan 17.10.2016 tarihli "... Yerleşkesi 4. Etap Kaba İmalat-Betonarme

Yapım İşi Sözleşmesi" kapsamında, davalının yüklendiği işlerin davalının talebi ile "12.06.2017 tarihli Tasfiye, Sulh ve İbra Protokolü" ile tasfiye edilmesinden sonra, davalı yüklenici nam ve hesabına yapılan, kaba imalat-betonarme işleri

için ödediği 1.336.262,48 TL’nin davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı davaya cevap vermeyerek, davacının dayandığı vakıaları inkar etmiştir. Buna göre taraflar arasında akdi ilişkinin varlığı, davacının iş sahibi, davalının yüklenici olduğu ihtilafsız olmakla birlikte, davacının, davalı tarafla yaptığı 12.06.2017 tarihli tasfiye protokolü kapsamında, davalı namı hesabına yaptırdığı işler ile, protokol kapsamında yaptığı giderler dolayısıyla davalıdan alacaklı olup olmadığı konusunda taraflar arasında yargılamaya esas ihtilaf olduğu anlaşılmıştır.

Dosyaya sunulan deliller ve bilirkişi incelemesine göre; Taraflar arasında 17.10.2016 tarihinde imzalanan "... Yerleşkesi 4. Etap Kaba İmalat-Betonarme

Yapım İşi Sözleşmesi" kapsamında, davalı yüklenici tarafından 2.600.074,67 TL bedelle, kalıp, demir, beton dökülmesi işlerinin yapılması için, 13 kalem işten oluşan sabit fiyatlı bir yapım sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin 5. ve 9. maddeleri hükümlerine göre, işin 17.10.2016 tarihinde başlatılıp, 17.03.2017 tarihinde bitirilmesinin taahhüt altına alındığı,

olumsuz hava koşullarına bağlı olarak 60 gün ek süre verilebileceği, bununla birlikte her hâlükârda işin 17.05.2017 tarihinde bitirilmesinin gerektiği, gecikilen her takvim günü için 500 TL’nin hakkedişten kesileceği kararlaştırılmıştır.

Davacı ve davalı arasında yapılmış olan 12.06.2017 tarihli Tasfiye Hakkedişinde, davalının tamamladığı iş tutarının 637.504,35 TL olduğu, yapmadığı kalan iş tutarı ise (2.600.074,67- 637.504,35=) 1.962.570,32 TL olarak hesaplanmıştır.

Taraflar arasında 12/06/2017 tarihinde imzalanan "Tasfiye, Sulh ve İbra Protokolü"nün;

"Konusu" başlıklı (2. Maddesinde); "İşbu Protokol ile, Tarafların 17.10.2016 tarihinde imzalamış oldukları ... 4. Etap

Kaba imalat Betonarme Yapım işi Sözleşmesinin ('SÖZLEŞME'), Taşeron'un işbu Protokol ekinde yer

alan 09.06.2017 tarihli talep yazısı ve bu yazıya istinaden alınan 09.06.2017 tarihli Başkanlık Divanı

Kararına ilişkin olarak, Sözleşme konusu işlerin sulh ve ibra niteliğinde tasfiyesiyle, tarafların hak ve

yükümlülükleri düzenlenmektedir.

Protokolün ekinde yer alan Duruay inşaat Tur. San. Ve Tic. Ltd, Şti'nin 09.06.2017 tarihli başvuru yazısı,

... Başkanlık Divanı'nın 09.06.2017 tarihli kararı ile 12.06.2017 tarihli Metraj

Cetveli ve Hakediş Raporu, işbu Tasfiye, Sulh ve İbra Protokolü'nün ayrılmaz bir parçası olup, Protokol

hükümleri ile birlikte yorumlanacaktır. "

"Sorumluluklar" başlıklı (3. Maddesinde); "Sözleşme konusu iş, sahada yerinde yapılan fiziki tespit sonucunda hazırlanan ve ekte yer alan hak ediş doğrultusunda 12.06.2017 tarihi itibariyle hüküm ifade etmek üzere tasfiye edilecektir.

1-Taşeron, Sözleşme konusu tamamlanamayan işlerin nama ifa yoluyla İdare'nin belirleyeceği

koşullarda, İdare tarafından yapılmasına ya da yaptırılmasına kayıtsız şartsız müsaade ettiğini,

2-Taşeron, Sözleşme kapsamında yapılan işlerde kullanılan mevcut her türlü araç, gereç, ekipman, eşya ve konteynerleri bedelsiz olarak iş bitimine kadar İdare'nin kullanımına bırakacağını ve kullanım süresi

sonunda herhangi bir kullanım bedeli talep etmeyeceğini,

3-Taşeron, Sözleşme kapsamında İdare'ye verdiği kesin banka teminat mektubunun süresi boyunca

İdare'nin elinde kalmasına muvafakat ettiğini, İdare'nin, mektuptan doğan haklarını dilediği zaman

kullanabileceğini, mektup tutarının nam ve hesabına yapılan ikmal inşaatından doğacak borç vb.

ödemelere mahsup edileceğini, ikmal inşaatı tamamlandıktan sonra yapılacak kesin hesap sonucunda

artan olması halinde, kalan miktarın öncelikle resmen İdare'ye intikal eden borçlara ödeneceğini, bakiye

kalması halinde ise kendisine iade edileceğini; kesin hesap sonucunda teminatın borcu karşılamaya yetmemesi halinde, kendisine yapılacak ihbarı müteakip 3 gün içerisinde İdare'ye defaten ödeyeceğini,

peşinen kabul, beyan ve taahhüt eder.

4-Taşeron, Sözleme ile ilgili olarak İdare'den herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını, alınamayan bir hakkın veya yerine getirilmeyen bir yükümlülüğünün bulunmadığını; yukarıda sayılan hususlar ve

bunlar dışında kalan her türlü dava ve talep hakkından gayri kabili rücu şekilde feragat ettiğini, İdare'nin

kendisine hiçbir maddi ve edimsel borcunun bulunmadığını kabul, taahhüt ve idareyi ibra eder."

Kararlaştırılmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi heyetinin 30.05.2022 tarihli raporu ve itirazları karşılar 22.05.2023 tarihli ek raporunda yapılan tespitler ve dosyada bulunan kayıtlara göre, davacı şirketin ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, HMK.'nin 222. maddesi gereğince sahibi lehine delil olma niteliği taşıdığı, kayıtlara göre davalıdan 117.809,62 TL alacaklı olduğu, davacı tarafın, 30/04/2019 tarihinde davalı Duray İnş…Ltd.Şti’nin 550.000,00 TL’ lik teminat mektubunu nakde çevirerek ticari defterlerine kaydettiği, bunun neticesinde davalıya dava tarihi itibari ile 432.190,38

TL borçlu olduğu, davacının, davalının yapmayarak bıraktığı işi ... firmasına işçilik yaptırarak tamamlattırmış olduğu, gereken malzemelerin ise davalı namı hesabına satın alarak ya da kiralanarak kullanmış olduğu, davacının, davalı namı hesabına yaptığı harcamalara istinaden davalının borcunun

1.850.002,26 TL olduğu, bu tutardan ticari defter kayıtlarına göre davalının alacağı

olan 432.190,38 TL’nin mahsubu neticesi davacının davalıdan 1.417.811,88 TL alacaklı olduğu, bununla birlikte, davacının “ilave maliyet” hesap yönteminde davalıya yüklememesi gereken bazı

fazla metrajların olduğu, davalının kalan işinden fazla olarak “Epoksi Yapılması İşi" ile

“Demir İşçiliği İşi" nin yaptırılmış olduğunun bilirkişi incelemesinde tespit edildiği, namı hesabına yaptırılan bir işte davalının yüklenmesi gereken maliyetin, kendisinin yapmayıp bıraktığı iş tutarı ile diğer yüklenici tarafından tamamlanma bedeli arasındaki fark olarak

hesaplanması gerektiği, buna göre işi tamamlayan yükleniciye en fazla işi bırakan davalı yüklenicinin

kalan iş metrajı kadar iş yaptırılabileceği, ilave işlerin metrajları yüklenemeyeceği, demir kesme-bükme-yerleştirme pozunda, davalı nam ve hesabına yaptırılabileceği maksimum miktarın

777,254 ton olabileceği, ... Firmasına yaptırılan işin miktarının ise 910,362 ton olarak tespit

edildiği, bu durumda, davacı alacağından düşülecek fazla iş miktarının, (910,362 – 777,254 =) 133,108 Ton

olarak hesaplandığı, parasal karşılığının ise ... kesin hesabındaki birim fiyat uygulandığında (133,108

ton x 630 TL =) 83.858,04 TL olacağı, her çap ve derinlikte Epoksi Yapılması pozunda, davalı nam ve hesabına yaptırılabilecek hiç iş miktarı

olamayacağı, davalı firmanın zaten işi bırakmadan önce sözleşmesindeki miktardan 918 adet fazla imalat

gerçekleştirmiş olduğunun tespit edildiği, ... firmasına yaptırılan işin miktarının ise toplam 13.561 adet olarak tespit edildiği, bu durumda, bu poz için davalı nam ve hesabına yaptırılabilecek iş miktarı olmadığından ... Firmasına ödenen miktarın tamamının alacaktan düşülmesi gerektiği, bedel tutarının ise ... Firması kesin hesabındaki birim fiyat uygulandığında (13.561 adet X 15,50 TL =) 210.195,50 TL olacağı, davacı alacağından kesilmesi gereken toplam tutarın (83.858,04 TL+ 210.195,50 TL =) 294.053,54 TL olduğu, 294.053,54 TL’nin

düşülmesi ile davacı, davalı namı hesabına yaptırdığı işler dolayısıyla alacağının (1.417.811,88 TL- 294.053,54 TL=) 1.123.758,34 TL olduğu anlaşılmakla bu miktar üzerinden dava kısmen kabul edilmiş, davacı tarafça, davalının dava tarihinden önce temerrüte düşürüldüğü ispatlanamadığından, dava tarihinden itibaren avans faizine hükmedilmiştir.

Her ne kadar taraflar arasındaki Sözleşmenin "İşin Süresi ve İş Programı" başlıklı 5. maddesinin (a) bendinde, "Yapılan iş programı kontrollerinde, Taşeronun bulunması

gerektiğinden daha geri bir imalat seviyesinde olduğunun tespiti üzerine gerekli önlemlerin alınmaması halinde, iş programının gerisinde kalınan her gün için 500,00-TL ödeyeceği"; ayrıca "Gecikme Cezası" başlıklı 9. maddesine göre, "işin sözleşmede belirlenen sürelerde geçici kabule hazır hale getirilememesi

halinde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,5'i oranında gecikme cezası ödeneceğinin" belirlenmiş ve davalının göndermiş olduğu ihtarnamedeki açık beyanı ve tasfiye protokolündeki kabulü

neticesinde işin davalıdan kaynaklı olarak bitirilemediği ve geciktiği hususunda taraflar arasında

uyuşmazlık bulunmamakla birlikte, tasfiye protokolünde gecikme cezası hakkında bir hüküm bulunmadığından davacı iş sahibinin gecikme cezasına yönelik talebi yerinde görülmemiştir.

Açıklanan bu gerekçelere göre aşağıdaki hüküm verilmiştir.

Başkan ... · (E-imzalıdır) · Üye ... · (E-imzalıdır) · Üye ... · (E-imzalıdır) · Katip ... · (E-imzalıdır)